国税发[2012]41号 国家税务总局关于加强国际税收管理体系建设的意见
发文时间:2012-04-27
文号:国税发[2012]41号
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

    “十二五”时期,我国将实施更加积极主动的互利共赢的开放战略,实现吸收外资和对外投资并重的对外开放新格局;经济全球化趋势不断深入发展,各国围绕税源国际化、维护国家税收权益的竞争日趋激烈。为适应新形势对国际税收管理工作提出的挑战,落实税务总局党组关于按照统筹国内国际两个大局的要求,在加强国内税收管理的同时,着力加强国际税收管理的总体部署,切实维护好我国税收权益,现就加强国际税收管理体系建设提出以下意见:

    一、加强国际税收管理体系建设的总体思路、基本原则和主要目标

    (一)加强国际税收管理体系建设的总体思路。国际税收管理体系建设的总体思路是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,围绕强化跨境税源管理、维护国家税收权益的主线,规范职责体系,健全机构设置,完善反避税工作、非居民税收管理、“走出去”税收服务与管理、国际税收征管协作机制,强化国际税收法律制度保障、信息保障和人才保障机制,推进国际税收管理科学发展。

    (二)加强国际税收管理体系建设的基本原则。

    ——坚持服从服务于对外开放大局。完善和落实吸引外商投资的税收政策,更加重视加强“走出去”企业税收服务和管理工作,充分发挥国际税收在维护我国税收主权和跨境纳税人合法权益方面的职能作用,为提高我国开放型经济水平作出新的贡献。

    ——坚持依法行政。建立健全国际税收法律制度,规范完善国际税收管理程序,坚持公正、规范、合理执法,提高执法透明度,确保国际税收法律制度得到有效遵从,为跨境纳税人提供良好的税收法治环境。

    ——坚持改革创新。适应新形势,树立世界眼光,加强战略思维,借鉴国际先进经验,探索国际税收管理内在规律,破解影响国际税收管理科学发展的体制机制障碍,创新管理理念、工作方法,提升国际税收管理效能、服务水平。

    ——坚持统筹兼顾。统筹国内税收与国际税收关系,确保国际税收业务融入税收整体专业化信息化管理;统筹组织税收收入与维护国家税收权益关系,防范跨境税源流失风险;统筹对内协调与对外合作,拓宽跨境税源信息获取渠道,提高国际税收合作水平。

    (三)加强国际税收管理体系建设的主要目标。

    ——国家税收主权得到维护。对非居民企业及个人准确行使来源地税收管辖权,对“走出去”企业及个人完整行使居民税收管辖权,加强反避税管理,防范我国税基受到侵蚀和属于我国的税源流失境外。

    ——国际税收管理质量和效率明显提升。要按照依法行政的要求,落实组织收入原则,实行分类分级管理机制,使国际税收法律制度执行的随意性明显减少,税收收入流失的风险明显下降,国际税收纳税人的遵从度进一步提高。

    ——服务跨境纳税人的水平不断提高。要增强国际税收法律制度的透明度,加大税法宣传辅导和咨询力度,强化预约定价管理和双(多)边磋商,为跨境纳税人提供税收确定性,避免和消除国际重复征税;保护好跨境纳税人合法税收权益,纳税人满意度明显提高。

    ——增强在世界税收领域的影响力。要进一步加强国际税收交流与合作,积极对外宣传我国税收工作成果,主动参与国际税收规则的制定,增强我国在世界税收领域的话语权。

    二、明确国际税收管理工作任务

    为保持国际税收管理的完整性,更好地发挥国际税收管理职能,需要明确各级税务机关国际税收管理工作任务。各级税务机关国际税收主管部门和各有关部门要密切配合,共同努力,确保工作任务落到实处。

    (一)总局国际税收管理的主要任务。制定或参与制定国际税收法律制度,主要是负责税收协定(含税收安排,下同)和税收情报交换协定的谈签和修订,反避税、非居民企业及个人所得税和“走出去”企业及个人境外所得等税收政策的修订与完善;组织实施对非居民企业及个人、“走出去”企业及个人的税收服务与管理;组织实施反避税调查、开展预约定价和双(多)边磋商、国际税收征管协作、国际税收交流与合作、港澳台涉税协调管理。

    (二)省(含自治区、直辖市和计划单列市,下同)级税务机关国际税收管理的主要任务。除承办总局部署的国际税务管理工作外,组织实施对本辖区内非居民企业及个人、“走出去”企业及个人的税收服务与管理、税收协定执行、国际税收征管协作和港澳台涉税事务协调管理,组织实施或直接负责反避税和重大跨境税源的税收管理。

    省级税务机关应根据国际税收管理工作的任务,结合当地实际,明确市(含地、州、盟)级和县(含区)级税务机关国际税收管理的主要任务。

    三、完善反避税工作机制

    (一)管理服务调查并重,创建反避税防控体系。坚持防查并举,建立管理、服务、调查三位一体、统一规范的反避税防控体系。着重强化关联申报审核、同期资料管理和跟踪管理,督促企业自觉遵循独立交易原则,主动提高利润水平;扩大反避税宣传和纳税辅导,开展预约定价和双(多)边磋商,增强企业经营的确定性,避免国际双重征税;加大反避税调查和联查力度,发挥威慑作用,带动行业整体利润水平的提高。完善反避税综合考核指标体系,从管理、服务、调查三个环节全面反映反避税工作对税收征管工作的贡献。

    (二)推行专家会审制度,完善反避税工作运行机制。全面实施案件调查和磋商的专家小组会审制度,每一案件必须经过集体会审程序,并通过税务总局的案件监控管理系统报税务总局审核,促进反避税工作全国统一规范,并以此强化税务机关内控机制建设,降低反避税工作执法风险。

    (三)拓展业务领域,促进反避税工作向纵深发展。进一步拓展反避税工作领域,着力在企业、行业、交易、区域和措施五个方面实现拓展:从外资企业向内资企业特别是“走出去”企业拓展;从加工制造业向金融、贸易等第三产业拓展;从关联购销交易向关联股权、无形资产转让和融资等交易拓展;从东南沿海地区向中西部地区拓展;从转让定价和预约定价管理向成本分摊、受控外国企业管理、资本弱化和一般反避税等新措施拓展,着重研究解决企业分摊境外成本、利用融资结构、多层控股模式及避税港无经济实质企业进行税收筹划等问题。

    (四)推广应用定量分析方法,建立经济分析师团队。进一步加强经济分析方法的研究,注重在调查和对外磋商中的应用。重点研究解决无形资产和股权计价、市场溢价、价值链分析、成本节约、超额利润分割等反避税难点问题,提高案件审核质量和对外谈判的说服力。有条件的地方要建立经济分析师小组,为反避税案件的量化分析提供技术支持。

    (五)探索行业避税规律,培养行业专家。继续加强行业联查和集团跨区域联查,实现案件调查的全国联动,深入分析不同行业的避税规律,有针对性地采取措施,挤压避税筹划空间,规范商业运作。税务总局将尝试分地区部署重点行业研究,探索并逐步形成分地区的行业专家组,在全国建立重点行业分析团队,着手建立全国反避税行业专家库。加大在实际工作中锻炼并培养反避税专业人才的力度,培养行业专家和行业反避税领军人物,指导全国在该行业的案件审核。

    四、完善非居民税收管理机制

    围绕遵从收入来源地税收管辖权原则、全面加强对取得来源于我国境内所得的非居民企业和个人的税收管理要求,完善非居民税收管理机制。

    (一)实行专业管理。非居民税源具有相对集中又广泛分布的特征。为防范非居民税收流失,各级税务机关应设立非居民税收管理岗位,配备专职或兼职人员,实行全员培训,对全体税务人员特别是一线税务人员普及非居民税收知识。

    (二)加强与居民企业税收管理协作。非居民税源绝大多数植根于居民企业之中,非居民承包工程和提供劳务的发包方、非居民企业所得税源泉扣缴义务人大都是我国的居民企业,要充分利用居民企业税收管理成果,善于从居民企业发现非居民税源。

    (三)实施分类和风险管理。非居民税源流动性和隐蔽性较强,需要及时识别并控制税收风险。一是把设立机构场所的非居民企业分为常规纳税人(如分公司、代表处)和临时纳税人(如临时来华承包工程和提供劳务的纳税人),对于常规纳税人,重在税基管理和归属所得管理,对于临时纳税人则重在抓好登记备案等税源监控;二是对未设立机构场所的非居民企业,分别就其取得的股息、利息、特许权使用费、租金和财产收益,分析其潜在的税收风险,采取相应的税源监控手段,加强源泉扣缴管理。

    (四)抓好税收协定执行。一是按照非居民享受协定待遇规程要求,抓好对备案类和审批类的管理,确保非居民企业和个人及时准确享受税收协定待遇;二是落实协定条款,特别是加强对股息、利息和特许权使用费的受益所有人身份的判定,防范非居民滥用税收协定逃避税。

    五、完善“走出去”税收服务与管理机制

    按照“摸清底数、完善政策、优化服务、加强管理”的要求抓好“走出去”税收服务与管理。全面掌握我国居民企业及个人境外投资经营、境外取得所得和纳税等情况,建立“走出去”企业和个人的涉税档案;积极研究并落实好促进企业“走出去”的各项税收政策,对国家鼓励的对外投资项目研究落实支持政策,进一步研究完善企业境外所得的确认和征税、境外税收的抵免、境外投资或贸易出口退税等方面的政策;以税收协定为依托,充分利用国际税收交流与合作平台,帮助“走出去”企业和个人了解投资国的税收制度,为境外投资的企业和个人提供税收法律保障及税收服务,保证我国居民企业和个人在境外应享受到的各项优惠待遇及时得以落实,重视税收协定相互协商程序的利用,化解我国居民境外投资风险。探索有效方法,把“走出去”企业的税收管理工作落到实处;规范和加强境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业的所得税管理。

    六、完善国际税收征管协作机制

    认真履行税收协定所规定的义务,做好税收情报交换工作,集中力量核查重要案件,特别是发挥征管协作在防止纳税人利用转让定价、税收协定滥用、不合理列支成本费用等逃避税收方面的作用;结合当地经济发展水平,加强对情报的增值利用,继续做好外来情报核查、对外提出情报请求、对外提供自动和自发情报工作;有选择性地研究授权代表访问、同期税务检查、行业情报交换和税款征收协助,配合反避税、非居民税收管理和税收协定执行管理措施,加强境外居民身份、境外经济实质等内容的核查工作;逐渐从当前单一情报交换过渡到以情报交换为主、税款征收协助为辅的国际税收征管协作格局;接受税收透明度和情报交换全球论坛同行审议小组对中国情报交换工作的审议和评估。

    七、强化保障机制

    (一)强化国际税收法律制度保障。要有针对性地开展税收协定谈签与修订工作,加大与我国企业境外投资较多国家税收协定谈签力度,全面审视并有选择地修订已签税收协定,重点修订易被滥用的协定及相关条款;加快与低税、避税地税收情报交换协定谈签进程,逐步更新已有税收协定情报交换条款。完善国内程序法、实体法涉及的国际税收内容,积极参与税收征管法和个人所得税法的修订工作,强化跨境税源监控手段,增补反避税条款,扩充反避税立法范围,进一步完善各项反避税措施的操作办法;进一步完善非居民及个人税收政策和管理规范。实现国际税收工作的法律化和制度化。

    (二)强化国际税收信息保障。要通过整合内部资源、加强部门合作和国际税收征管协助、采集纳税人财务数据,充分利用报刊、杂志、电视、网络等媒体以及境内外上市公司信息,拓宽信息获取渠道,为国际税收管理提供基础信息,并遵循总局CTAIS和金税工程三期建设统一要求,规范和完善业务需求,形成日常管理和决策分析功能齐备的国际税收信息管理体系,实现国际税收管理的规范化和信息化。

    (三)强化国际税收专业人才保障。一是配备必要数量的国际税收管理人员。结合聘任制和专业技术类公务员试点工作,税务总局国际税务司应加强反避税人才队伍建设,全国税务系统到2013年底形成一支反避税专业队伍,分成若干团队,分别负责不同行业的反避税调查、对外磋商和国际联合反避税信息中心的后台支持;在全国外向型经济较发达的部分地区设立反避税小组,负责周边地区的反避税管理和重大的反避税调查工作,并协助税务总局开展区域和行业联查、行业分析及行业避税规律探索以及创新方法研究;在跨境税源较为集中的省、地两级税务机关可采取适当倾斜的政策为国际税收管理机构配备满足工作需要的专业人员;把精通国际税收业务的人才或经过境内外培训的专业人员配备到上级或同级国际税务管理机构或岗位;除职务晋升外,一般情况下不对国际税收人才轮岗或交流。二是塑造一支高素质的国际税收管理专业人才队伍。要按照总局税务人才培养战略,制定国际税收管理人才培训规划,培养和造就一支政治过硬、业务熟练、管理专业、作风优良、廉洁奉公的高素质的国际税收人才队伍。加大业务培训力度,有条件的地区可依托高校或国际组织举办中长期培训,有计划地向发达国家派送一定数量的有培养前途的中青年税务干部,进行理论与实践相结合的中长期培训和工作实习;注重专业技能的培训和岗位练兵,加强案例分析、交流和推广,在实践中不断创新工作方法,积极锻炼和培养人才;建立健全国际税收管理人才管理机制,分类建立人才库,对经过境内外各层级培训的人才实施跟踪管理,注重人才的培养效果。三是加强国际税收管理专业团队建设。为充分发挥国际税收管理专业人才潜能,省、地级税务机关可以组建一支国际税收管理专业团队,专业人才由上级或同级国际税务管理部门集中统一调配使用,最大限度地在跨境税源管理的案例实践中锻炼、培养、使用干部。

    八、协同管理,提高整体效应

    (一)强化内部协调。加强税务系统内部协调是确保国际税收管理规范性和一致性的重要保障。一是形成各级税务机关纵向联动的协调机制。各级税务机关在履行好国际税收管理权限和职责的基础上,上级税务机关要加强对下级税务机关国际税收业务的指导,下级税务机关要把工作中处理的重大国际税收管理事项或发现的不属于本级管理的国际税收事项及时报告上级税务机关,形成上下级税务机关信息互通、结果共享的局面。二是形成同级间税务机关横向互动的协调机制。各级税务机关在处理同一笔国际税收业务中发现涉及异地税务机关权限和职责的,应主动向异地税务机关通报,并形成一致性的处理意见,意见不一致的应报告其共同的上级税务机关处理。

    (二)加强部门配合。加强国地税合作,形成国税机关和地税机关紧密合作的协调机制。国税机关和地税机关在处理同一跨境纳税人税收事项时,发现涉及对方管理权限和职责的,应主动向对方税务机关通报,确保处理结论的一致性,意见不一致的应报告税务总局处理。加强与外汇管理部门合作,抓好对外支付出具税务证明管理;积极探索与工商、银行、海关、外汇、公安、商务、文化、建设等部门在企业资金账户、股权交易、境外投资、经济合作、出入境、境外团体演出、非居民承包工程和提供劳务等方面的信息共享,努力获取第三方信息,为监控跨境税源提供必要信息;充分发挥涉税中介机构的积极作用,防范恶意税收筹划。

    九、加强领导,强化质量考核

    (一)加强领导。加强国际税收管理,事关国家税收权益,不仅具有经济意义,而且具有政治意义。各地要充分认识国际税收管理的重要性和紧迫性,各级税务机关领导特别是一把手要进一步加强对国际税收管理工作的领导,把加强国际税收管理体系建设作为税收专业化管理工作的重要任务,协调各方关系,切实抓出成效。

    (二)强化质量考核。各地要注重加强对国际税收管理质量的考核,结合当地实际,细化对反避税、非居民税收管理、“走出去”税收管理和服务、税收协定执行、国际税收征管协作等工作的考核指标,纳入年度工作目标考核内容,防止仅以税收收入规模考核国际税收管理工作导致对跨境税源管理不到位的现象。

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  【法官说法】

  法官表示,劳动关系建立初期,为促进劳动者与用人单位双方考察、双向选择,可在劳动合同期限内特别约定的一个供双方互相考察的适应期,即试用期。试用期制度的设立有其积极意义,但绝不可被滥用。

  法官在此提醒,用人单位需明确,法律上并无“考核期”等自创概念,试用期内的工资标准不得随意降低,更不能将试用期视为可以随意、无责解雇员工的时期。若要以“不符合录用条件”为由在试用期解除劳动合同,用人单位必须制定明确、合法、已向劳动者公示的考核标准,并保留相关证据。否则,将可能被认定为违法解除,需承担相应的法律责任。

  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

  《中华人民共和国劳动合同法》

  第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以下不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。