国税函[2012]111号 国家税务总局关于2011年度反避税工作情况的通报
发文时间:2012-03-22
文号:国税函[2012]111号
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

2011年是“十二五”规划的开局之年,各级税务机关按照税务总局党组确定的“着力强化国际税收管理和反避税工作”的要求,完善制度、强化管理、优化服务、深化调查、注重创新,扎实做好反避税工作,取得明显成效。现就2011年全国反避税工作情况和2012年反避税工作思路通报如下:

一、2011年反避税工作情况

2011年各地税务机关坚持“管理、服务和调查三位一体,统一规范的反避税防控体系”,全年通过管理、服务和调查等方式对税收增收贡献239亿元(附件1),其中调查环节增收24亿元(附件2);服务环节增收7亿元(附件3);管理环节增收208亿元(附件4)。通过双边磋商为纳税人消除国际双重征税32亿元。反避税对税收增收贡献排名前十位的单位是江苏国税、北京国税、上海税务、广东国税、厦门国税、山东地税、天津国税、宁波国税、浙江国税和福建国税。

(一)完善制度,为开展反避税工作提供制度保障

积极参与征管法和个人所得税法等国内法律法规的修订工作,推动在征管法与个人所得税法中增补反避税条款,扩充反避税立法范围,增强反避税法律法规的约束力。

为进一步明确各级税务机关在特别纳税调整工作中的相应职责和操作流程,完善内控机制,税务总局出台了《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整内部工作规程(试行)〉的通知》(国税发[2012]13号)。为进一步规范和加强特别纳税调整管理,提高特别纳税调整重大案件的调查调整质量,加强执法监督,税务总局出台了《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整重大案件会审工作规程(试行)〉的通知》(国税发[2012]16号)。广东、四川、福建、江苏、安徽国税和深圳地税选派优秀人员积极参与相关规程的起草和调研,为规程的顺利出台做了大量工作。

为进一步规范反避税专项经费的管理,税务总局积极配合财政部出台了《财政部国家税务总局关于印发〈反避税专项经费管理暂行办法〉的通知》(财行[2011]173号),为各级税务机关加强反避税专项经费的使用和监督提供了制度保障。

(二)拓展反避税工作领域

积极拓展反避税工作领域,在五个方面实现了反避税工作的拓展。召开了部分省市地税系统反避税案例交流会,以此推动地税系统反避税工作。深圳、广东、山东、北京、天津、厦门地税采取积极措施开展反避税工作,取得很大进展;通过对零售业、房地产业的行业分析以及全国联查,提升服务业反避税调查能力及水平。广东、湖北、四川、重庆、浙江、宁波国税按照税务总局的联查要求,在零售业和房地产业联查中取得进展;通过对收益法的研究和推广,实现反避税工作从传统的购销向关联股权、无形资产等类型拓展。湖北、四川、辽宁、江苏、河南、黑龙江、大连、厦门、宁波国税积极与相关部门配合,及时获取企业股权转让的信息,采取措施促使企业按照独立交易原则转让股权;中西部地区的反避税有了新突破。四川、重庆、陕西和河南国税反避税调查力度有较大提升。新疆、甘肃和西藏国税反避税工作取得较大进展;反避税措施得以全面实施。深圳地税配合税务总局承担中国首例成本分摊协议案件。陕西国税成功调整了中国首例资本弱化案件。江苏、贵州国税运用一般反避税措施对一些存在问题的反避税案件成功进行了调整。

(三)强化管理,防范避税行为

各地税务机关认真贯彻落实三位一体的反避税防控体系,按照税务总局确定的反避税考核指标体系的要求,对内规范反避税案件办理过程中的工作流程和相应职责;对外通过关联申报审核、同期资料检查和对已调查户的跟踪管理等手段,促使企业改变定价或税收筹划模式,主动提高利润水平。全年通过管理环节促使705户企业改变定价政策或税收筹划模式,增加税收收入208亿元。吉林、内蒙古、广西、河北、云南、宁夏、江西和湖南国税通过强化本地区重点行业关联申报审核和同期资料管理等反避税基础工作,有效提升了行业整体的利润水平。

(四)优化服务,推动双边磋商

目前向我国申请双边预约定价安排和转让定价相应调整双边磋商的企业超过120户,涉及15个发达国家。申请双边磋商的企业既有生产制造企业,也有服务业等第三产业的企业。关联交易类型既涉及有形资产的购销,也涵盖无形资产转让和使用、提供劳务和融通资金等。

2011年我们与日本、韩国、美国、新加坡、丹麦、挪威、瑞典等7个国家就29个案件进行了10次双边磋商,双方达成一致案件7件,正式签署5件,通过双边磋商实现税收增收7亿元,为跨国公司消除国际双重税收负担约32亿元。天津国税配合税务总局在双边磋商中成功运用成本节约和市场溢价等转让定价理念,改变了某集团在中国子公司的定价政策,大幅提升了该集团在中国子公司的利润水平,在预约定价安排期间预计增加税款22.4亿元。宁波国税配合税务总局在双边磋商中有效解决了针对某例双边预约定价安排条款双方的理解分歧,维护了我国税收权益。

上海、山东、福建、江苏、大连、深圳国税和广东、深圳地税积极配合税务总局开展转让定价相应调整和双边预约定价安排的双边磋商工作,案件负责人认真细致高质量的工作有力推动了双边磋商工作。

(五)深化调查,探索行业避税规律

2011年税务总局确定了行业联查和集团联查工作重点。其中行业联查主要针对百货零售、汽车配件、电脑代工、房地产等行业开展,并确定重点分析汽车、货代、制药、零售业等行业经营特点,研究行业避税模式,提升行业整体利润水平。集团联查重点分析和突破大案要案,对多家跨国集团实施全国联查,统一调整方案和原则,共享相关信息,以此规范跨国集团的转让定价政策。全年反避税调查立案248件,结案207件,调整补税24亿元。平均个案补税金额1180万元,补税金额超亿元的案件8个,超千万元的案件129个。税务总局定点联系企业调查立案38户,结案27户,补税2.5亿元。

上海税务、江苏、北京、广东、深圳和福建国税通过调查环节补税金额均超过1亿元。天津、厦门国税和深圳地税补税金额均超5000万元。四川、贵州、大连、浙江、吉林、陕西、宁波、湖北、安徽国税和广东、大连地税积极查找案源,扎实工作,全年查补收入均超千万元。

(六)推广应用定量分析方法,为解决无形资产和股权计价等问题提供技术支持

2011年税务总局确定评估股权和无形资产为反避税工作的重点内容之一,并在调查和磋商中积极探讨成本节约、市场溢价、超额利润分割等有利于我国税收权益的议题,有效提高了案件审核和对外磋商质量。草拟了“收益法”操作指南和模板,为无形资产和股权计价等提供了有效的技术支持。大连国税配合税务总局在“收益法”操作指南和模板的制定中做了大量工作。

(七)推进反避税队伍建设,加大反避税宣传培训力度

在税务总局层面,多次就反避税队伍建设问题向有关部委、税务总局领导和人事部门专题汇报,取得领导和各部门的理解与支持。配合国家公务员局进行调查研究,争取将反避税专业人员列入国家专业技术类公务员试点。北京、上海、天津、重庆、江苏、湖北国税和广东、深圳地税大幅增加反避税专业人员,目前全国反避税专业人员规模已达到228人。

组织多层次反避税培训和宣传活动。在北京与OECD共同组织了立法推动会,在广西举办了全国税务系统无形资产和业务重组培训班,在无锡分别举办了国税系统和地税系统反避税处级培训班。深圳地税和深圳国税联合举办了反避税热点问题交流会,在中国反避税开展25周年之际,跨国公司、中介机构和税务部门围绕转让定价、预约定价、成本分摊、资本弱化和一般反避税等热点问题进行深入交流和探讨,结合国际借鉴比较,研究如何推动税企在博弈中走向合作。

(八)积极参与国际交流与合作

积极参加OECD、联合国、IFA和SGATAR等国际会议,参与规则制定,重点参与编写联合国《发展中国家转让定价手册》,提出市场溢价、成本节约、市场型无形资产等维护发展中国家权益的观点。受OECD邀请,派员为发展中国家进行反避税培训,在培训中将成本节约、市场溢价、营销型无形资产、合约加工等转让定价理念以及中国在反避税案件上的处理经验做了详细介绍和有效推广。利用国际反避税信息中心(JITSIC)渠道获取反避税相关信息,福建、吉林、陕西国税在反避税案件的调查中通过JITSIC渠道获取了重要的参考信息,有效提高了调查案件的质量和进度。

二、2012年反避税工作思路

各级税务机关要按照全国税收工作会议精神和税务总局确定的2012年全国税收工作要点,在强化统一管理的前提下,从完善制度、夯实基础、提升服务和深化调查等方面入手,促进反避税工作的统一规范,适时推广扩大反避税工作经验和实践。

(一)贯彻落实反避税工作制度,促进反避税工作的统一规范

税务总局出台的《特别纳税调整内部工作规程(试行)》和《特别纳税调整重大案件会审工作规程(试行)》于2012年3月1日正式实施,各地要认真贯彻落实好规程的具体要求,严格按照规程确定的职责和工作流程开展反避税工作,积极配合税务总局实施对反避税重大案件的会审工作,进一步促进反避税工作的统一规范。

2012年税务总局将进一步细化受控外国企业管理、一般反避税管理、避税港避税的具体操作程序等内容,为开展反避税工作提供制度保障,各地要及时向税务总局反映工作中遇到的相关问题并积极配合税务总局做好制度的制定和完善等工作。

(二)强化关联申报审核、同期资料管理,做好反避税基础工作

各地要采取切实措施,做好反避税基础工作。

一是在提高纳税人关联申报率的基础上,强化关联申报审核工作,督促纳税人依法履行关联申报的法定义务。

二是加大对同期资料的检查力度,重点审核定价体系的描述、功能风险分析、定价方法的选择、定价的数据支持以及纳税人其他相关信息,进一步规范同期资料管理工作。

三是严格执行保密法等规定,对纳税人信息资料和调查调整情况履行保密义务。涉及具体案件宣传的,应层报税务总局审核。

四是按照税务总局确定的反避税综合考核指标体系,做好反避税管理、服务和调查环节考核指标的综合分析和统计工作,将监控跨国公司利润水平作为反避税工作重点,促进反避税三位一体工作的规范开展。

(三)积极开展双边磋商,进一步提升服务水平

随着经济全球化的发展,我国对外开放已经发展到“引进来”与“走出去”相结合的新阶段。各地税务部门要主动适应新形势,在强化对来华投资企业反避税工作的同时,积极开展预约定价谈签,推动双边磋商工作,妥善处理国际税收分歧和纠纷,增强税收确定性,避免国际税收双重征税。

对于“走出去”企业,重点做好以下工作。

一是摸清家底,准确掌握本省“走出去”企业的情况。

二是分类分析,将本省“走出去”企业分不同类型进行深入分析,重点分析有形资产购销、劳务提供、无形资产等关联交易情况,找出行业的避税规律和反避税管理的风险点,采取针对性的措施,做好对“走出去”企业的反避税管理和服务。

三是及时沟通。鉴于目前各国对中国企业在外设立的子公司反避税调查力度的加大,各地要通过召开“走出去”企业座谈会、政策宣讲会等方式,及时了解“走出去”企业在境外投资是否被进行反避税调查等情况,通过双边磋商等有效途径,及时有效解决“走出去”企业在境外的税收风险。

(四)落实行业联查和集团联查,深化反避税调查

近年来,税务总局确定了对相关行业和集团开展反避税联查,今年将重点抓好落实工作。各地税务部门要积极配合税务总局做好已确定的行业联查和集团联查。以坚持独立交易原则为核心,将企业的利润回报做到与其功能和风险相匹配。以价值链分析为主线,重点研究成本节约、市场溢价等维护我国税收权益的理念。同时要关注高新技术企业的利润是否与其承担的功能和风险相一致。

各地要结合实际情况,做好本省重点行业的避税规律分析,有针对性的采取措施,促进行业规范。税务总局今年将继续对汽车行业、货代和零售业进行行业的避税规律分析,各地税务部门要积极配合税务总局做好相关工作。

(五)推广运用“收益法”,做好关联企业间股权转让的反避税调查工作

各地税务机关要按照《国家税务总局国家工商行政管理总局关于加强税务工商合作实现股权转让信息共享的通知》(国税发[2011]126号)的要求,积极与工商部门联系,及时了解企业股权转让的相关信息,按照独立交易原则运用“收益法”强化对关联企业间股权转让的反避税调查工作。加强对市场法的研究和尝试,实现运用多种评估方法对股权定价加以论证,扎实做好股权转让的反避税调查工作。

(六)配合相关部门进一步推进反避税队伍建设,推进反避税人员专业技术类公务员试点工作

按照税务总局领导的指示,积极配合相关部门推进成立反避税工作中心,并配合国家公务员局和税务总局人事司,加快推进将反避税专业人员列入国家专业技术类公务员试点工作。推进经济分析师团队的建设,为开展反避税工作提供技术支持。

(七)积极参与国际交流与合作,提高在国际反避税领域的话语权

继续积极参与OECD、IFA和SGATAR等国际组织的会议和相关活动,提升在国际反避税领域的地位和话语权。积极参与联合国转让定价次委会会议,参与编写《发展中国家转让定价手册》,做好联合国转让定价次委会会议的承办工作。利用好JITSIC渠道获取与反避税调查相关的信息。

(八)规范使用和监督反避税专项经费

各级税务机关要按照《财政部国家税务总局关于印发〈反避税专项经费管理暂行办法〉的通知》的规定,做好反避税专项经费的使用和监督,并认真做好本地经费使用情况的绩效考评等工作。

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  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。