协发[2010]1号 整治虚假发票“买方市场”工作方案
发文时间:2010-08-09
文号:协发[2010]1号
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公安部、监察部、财政部、中国人民银行、审计署、国家税务总局、解放军总政治部、解放军总后勤部:

    《整治虚假发票“买方市场”工作方案》已经全国打击发票违法犯罪活动工作协调小组领导批准,现印发给你们,请认真遵照执行。按照《整治虚假发票“买方市场”工作方案》的实施要求,请各单位于2010年8月25日前将本系统具体实施方案报送全国打击发票违法犯罪活动工作协调小组办公室。


全国打击发票违法犯罪活动工作协调小组

(国家税务总局代章)

二○一○年八月九日


整治虚假发票“买方市场”工作方案


    为了认真贯彻落实全国打击发票违法犯罪活动工作协调小组 (以下简称协调小组)第三次会议精神,建立协调小组成员单位信息共享、执法协作、强化监督、严格责任的工作机制,逐步形成对虚假发票“买方市场”齐抓共管、整体推进、重点治理的工作格局,深入开展打击发票违法犯罪活动工作,现就整治虚假发票“买方市场”问题制定如下工作方案。

    一、充分认识开展整治虚假发票“买方市场”工作的重要性和必要性

    自2008年11月以来,在国务院统一部署下,各地区、各部门高度重视,对发票违法犯罪行为进行集中整治,打击发票违法犯罪活动工作取得了积极进展,实现了阶段性预期工作目标,但也必须看到,目前发票违法犯罪活动高发势头尚未得到根本遏制,在一些领域、行业问题仍很突出。发票违法犯罪活动不仅严重扰乱税收征管秩序和财经秩序,威胁国家经济和税收安全,而且也为财会造假、贪污贿赂、洗钱诈骗等其他经济犯罪提供了便利条件,成为恶化社会治安、破坏社会稳定的重要诱因。而发票违法犯罪行为屡禁不止、难以得到根本遏制的主要原因之一,就在于存在一个巨大的购买、使用虚假发票的“买方市场”。

    为了从根本上遏制发票违法犯罪活动的高发势头,需要在严厉打击制售假发票和非法代开发票行为的同时,积极整治虚假发票“买方市场”。从前一时期工作情况看,一些地区和部门把打击工作的重心放在制售虚假发票和非法代开发票环节上,对整治虚假发票“买方市场”这一环节没有给予充分重视,对购买、使用虚假发票的企业、党政机关、事业单位、社会团体、军队等单位查处力度不够,对已发现购买、使用虚假发票的受票单位线索查证不及时,没有深挖细查、刨根溯源,使购买、使用虚假发票的单位存在侥幸心理,肆意偷骗税款或牟取其他非法利益,从而影响了打击发票违法犯罪活动工作的总体效果。

    由于发票用途的广泛性和多样性,整治虚假发票“买方市场”工作涉及面广、情况比较复杂,需要充分发挥各地区和各有关部门的作用,加大协调力度,形成工作合力。各地区、各部门要切实提高对整治虚假发票“买方市场”工作严峻形势以及深入开展此项工作重要性、艰巨性、迫切性的认识,统一部署、相互配合、综合整治、扎实工作,确保整治工作顺利开展并取得预期成效。

    二、指导思想和工作目标

    (一)指导思想。在协调小组的统一领导下,充分发挥各相关单位的职能,按照“打防结合、突出重点、标本兼治、综合治理”的方针,加强部门协作,注重区域联动,形成整治合力,着力阻截、切断虚假发票流通渠道,综合治理虚假发票“买方市场”,净化社会环境,切实维护国家财经和税收管理秩序。

    (二)工作目标。纳税人购买、使用虚假发票和非法代开发票偷骗税款的行为得到遏制,企业、党政机关、事业单位、社会团体、军队等单位使用虚假发票进行财务核算、报销的问题得到治理;依法使用发票、自觉抵制虚假发票的守法诚信意识进一步增强。

    三、工作任务和措施

    在整治虚假发票“买方市场”工作中,国家税务总局、公安部、财政部、审计署、监察部、中国人民银行和解放军总政治部、总后勤部(以下称各实施部门)等部门要齐抓共管,综合治理,形成整治合力,共同加大对购买、使用虚假发票行为的查处力度,进一步推进虚假发票“买方市场”的整治工作。

    (一)开展重点行业和领域发票使用情况专项检查。国家税务总局牵头,公安部配合,通过发文部署和督促检查等形式,对重点行业和领域的发票使用情况进行重点检查,做到“查账必查票”、“查案必查票”,加大对重点行业和领域发票使用情况的监管力度,严厉查处购买、使用虚假发票和非法代开发票偷骗税款行为。

    (二)查处党政机关、事业单位、社会团体利用虚假发票进行财务报销、设立“小金库”、牟取单位非法利益等违法行为。财政部牵头,审计署、监察部等部门配合,与“小金库”专项治理工作相结合,继续查处利用虚假发票进行财务报销、设立“小金库”、牟取单位非法利益等违法行为。

    (三)查处利用虚假增值税专用发票办理商业汇票贴现等违法行为。中国人民银行、国家税务总局牵头,审计署配合,通过发文部署和督促检查等形式,联合查处一批利用虚假增值税专用发票办理商业汇票贴现、套取银行资金的典型案件。

    (四)查处军队单位使用虚假发票违法行为。解放军总政治部、总后勤部牵头,与相关部门紧密配合,按照职责分工查处军队单位购买、使用虚假发票的违法行为,进一步加强对地方发票和军队收费票据使用管理情况的监督检查。

    四、各部门职责分工

    全国打击发票违法犯罪活动工作协调小组办公室(以下简称协调小组办公室)积极组织协调各实施部门按照协调小组第三次会议的工作部署,认真履行各自的工作职责,在全国范围内对虚假发票“买方市场”进行综合整治。一是要组织各实施部门按照工作方案,统一行动,形成合力,推进工作的深入开展。对涉及面广、影响恶劣的大要案件,要积极组织各实施部门联合查处,重点查处一批购买、使用虚假发票的典型案件,着力阻截、切断虚假发票流通渠道,扎实深入地推进虚假发票“买方市场”的整治工作。二是要进一步加大对整治虚假发票“买方市场”工作的督导力度,确保打击发票违法犯罪活动工作取得实效。定期通报工作进展和存在问题,通过编制简报、印发通知等形式定期与各地区、各部门沟通反馈虚假发票“买方市场”整治工作开展情况,同时不定期召开联席会议,讨论研究工作中遇到的各种问题。三是要进一步做好各地区、各部门之间的协调沟通工作,确保机构运转顺畅、保障有力。对于不在各实施部门职能范围之内的发票违法犯罪线索及问题,各实施部门应对受票单位、经办人员、联系电话等信息进行梳理归集,及时通报给协调小组办公室,由其协调有关部门进行查处。

    (一)国家税务总局。承担协调小组办公室日常工作。部署各地税务机关开展对纳税人违法购买、使用虚假发票的税收检查,并依法严肃处理购买和使用虚假发票的纳税人。协助公安部继续开展打击发票犯罪专项行动。将发票使用情况的检查与行业税收专项检查、区域税收专项整治、重点税源检查、专案检查工作一同布置、一同组织、一同进行。切实抓紧抓好以下几项重点工作:一是检查一批重点行业。要对房地产、建筑安装、药品经营、交通运输、金融保险、商业销售、餐饮娱乐、营利性医疗机构与教育、培训机构等重点行业的发票使用情况进行重点检查。二是整治一批重点区域。要结合区域税收专项整治工作,对辖区内发票违法行为比较集中的地区和领域组织开展发票专项整治工作。三是查办一批典型案件。要结合制售假发票大要案查办工作,认真梳理虚假发票线索和信息,深入追查购买、使用虚假发票的企业。同时要密切关注发票违法犯罪新动向,对购买、使用虚假发票案件进行解剖式检查,查办一批典型案件。四是积极配合做好发票查询鉴定以及后续处理工作。在相关部门查处涉及发票案件的过程中需要查询涉案企业纳税人购领、开具发票资格等信息以及请求发票真伪鉴定的,税务机关应当依法提供支持和帮助;对查证、甄别为虚假的发票,应当积极查清发票来源,并依照职权追究虚假发票开具方等单位和个人的法律责任。

    (二)公安部。继续开展打击发票犯罪专项行动,指导各地公安机关进一步加强发票犯罪案件的侦查工作,不断推动整治虚假发票“买方市场”工作向纵深开展,确保工作取得实效。切实抓紧抓好以下重点工作:一是配合税务机关积极进行重点行业和重点区域的发票整治工作,有效形成整治虚假发票“买方市场”的整体合力;二是会同相关部门做好涉嫌发票犯罪案件的查处工作。公安机关对侦查中掌握的购买、使用虚假发票的流向线索进行梳理后,要及时移交相关部门查处;对相关部门移交的利用虚假发票实施偷税、骗税等违法犯罪活动的线索,要及时处理;涉嫌犯罪的,要及时立案查处;对案情特别重大的,要逐级上报公安部和协调小组。

    (三)财政部。部署各地财政机关查处违法违规使用财政票据的行为。严格监督行政、事业等单位按规定使用财政票据。继续查处党政机关、事业单位、社会团体的发票违法行为,明确治理重点,严格执行政策,加大检查力度,严肃查处案件,努力构建防治利用虚假发票进行财务报销、设立“小金库”、牟取单位非法利益等违法行为的长效机制。切实抓紧抓好以下几项重点工作:一是加强对重点领域、重点行业和重点部门的检查。结合党政机关和事业单位“小金库”治理“回头看”工作的开展,综合考虑信访举报线索,重点加强对垂直管理单位、执收执罚权较集中部门以及自查自纠“零申报”、重点检查“零问题”地区和部门的检查。二是要结合社会团体、国有及国有控股企业“小金库”治理工作,加大对社会团体、国有及国有控股企业使用虚假发票设立“小金库”行为的查处力度。三是要坚持标本兼治、纠建并举,促进企业内部控制制度的贯彻落实,加快完善行政事业单位财务管理、会计核算制度和内部控制制度,进一步改进财务报销制度,加强对入账票据合法性、真实性的审核。

    (四)审计署。部署各地审计机关加强对被审计单位使用发票等凭证情况的审计监督情况。切实抓紧抓好以下重点工作:一是在审计项目的组织实施中重点关注被审计单位的发票违法犯罪问题。要加大查处力度,严肃查处被审计单位利用虚假发票进行财务报销、偷骗税款、牟取单位非法利益等各种发票违法行为。二是配合其他单位和部门做好发票违法犯罪案件的查处工作。在审计监督过程中发现被审计单位有违反各项发票管理制度的,要准确把握有关发票违法犯罪问题的定性和责任划分,及时向相关单位和部门通报,并提供相关信息和线索。

    (五)监察部。部署各地监察机关加强对党政机关、事业单位等非纳税单位执行财经纪律使用发票等凭证情况的监督工作。切实抓紧抓好以下重点工作:一是查处党政机关、事业单位使用虚假发票的行为,依法从严追究有关领导和责任人员的责任。对使用虚假发票虚列支出、报销、提取现金等各类违法违纪行为,除追究直接责任人的行政责任外,也要对单位的主要负责人、财会人员追究责任。二是配合其他单位和部门做好发票违法犯罪案件的查处工作。对监察工作中发现的发票违法犯罪问题,要及时向相关单位和部门通报,并提供相关信息和线索。

    (六)中国人民银行。部署各地人民银行依法严格查处利用虚假发票进行的金融违法行为。会同国家税务总局等相关部门研究建立信息共享机制。切实抓紧抓好以下重点工作:一是加强对利用增值税专用发票办理商业汇票贴现业务的监督管理,并采取有效措施查处一批案件,督促金融机构依法办理商业汇票贴现业务。二是加强对票据市场秩序的监管力度,加强现场检查,及时向各金融机构和其他相关部门通报利用虚假增值税专用发票办理商业汇票贴现的企业名单和相关情况。

    (七)解放军总政治部、总后勤部。加强对军队及军队所属单位使用发票等凭证情况的管理和财务日常审核监督工作,依法对明知是虚假发票而购买使用的单位进行处理,并依法追究有关领导和负责人员的法律责任。切实抓紧抓好以下几项重点工作:一是对与军队有业务往来的地方单位出具的发票进行检查。通过比对核查与业务相关的发票,查处涉及军队单位的虚假发票案件。对于使用虚假发票的单位,除责令其调整账务、补缴税款并依法给予处罚外,也应依法从严追究有关领导和责任人员的责任。二是对检查中发现或地方有关部门通报的涉及军队违法违纪案件线索或问题,要迅速组织力量进行查处。属于违纪的,按照有关纪律条令做出处理;构成犯罪的,依法移送司法机关处理。三是建立综合治理长效机制。加强纪检监察、财务管理、审计监督等相关职能部门的协作配合,明确职责、任务和要求,建立起综合治理的长效机制,加大监督检查力度,突出治理重点,适时组织专项检查“回头看”活动,进一步推动工作落实。

    五、工作步骤

    (一)组织部署阶段(2010年8月)

    报经协调小组领导批准,向各实施部门印发《整治虚假发票“买方市场”工作方案》。各实施部门应当在8月25日前分别向各自所属系统印发具体实施方案,明确提出工作重点、工作步骤和考核目标,同时通报协调小组办公室。

    (二)集中整治阶段(2010年9月至11月)

    各实施部门根据本工作方案和本部门具体实施方案,要求本系统所属单位认真开展整治虚假发票“买方市场”工作,采取统一行动和专案检查相结合的方式,集中查处一批购买、使用虚假发票的典型案件。各实施部门在检查过程中,要对受票单位的重点、疑点发票情况进行逐笔核对,通过对资金、货物等流向的分析,重点检查业务的真实性。各实施部门应该按照工作目标要求完成任务,并于每月10日前向协调小组办公室通报上月整治工作进展情况,协调小组办公室定期汇总报告协调小组,并适时召开联合新闻发布会,公布全国和重点地区工作开展情况以及典型案件,对不法行为形成震慑,以扩大整治工作的社会效果。

    (三)检查总结阶段(2010年12月)

    各实施部门应在整治工作完成后认真总结,并于2010年12月31日前向协调小组办公室报送工作总结和典型案例。协调小组办公室将对各部门的整治工作进行考核,并经报请协调小组领导同意后,以适当方式对工作扎实、成效显著的单位,予以表彰;对重视不够、组织不力、成效不显著的单位,予以批评。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。