《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》解读
发文时间:2026-5-28
作者:荆慧圆
来源:天达共和律师事务所
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  引 言

  2026年5月10日,人力资源和社会保障部、国家卫生健康委员会、应急管理部、国家税务总局、国家医疗保障局发布了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”)。《暂行规定》共计24条,将于2026年7月1日正式施行。下面笔者针对《暂行规定》进行解读。

  一、背景

  笔者认为,国家发布《暂行规定》的背景为,我国人口老龄化日益严重,国家需要老年劳动者为社会创造价值、发挥余热,同时亦需加强对于老年劳动者权益的保护。

  依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

  2025年9月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定,本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十二条第一款同时废止。

  事实上,在2025年9月1日以前,如用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员,双方之间不属于劳动关系,均按劳务关系处理。在北京地区,通常情况下,只要是劳动者已过法定退休年龄,不论是否开始领取养老金或退休金,司法实践中均按劳务关系处理。

  2025年9月1日起,国家已将上述条款废止。《暂行规定》正是基于该条款废止后,所出台的对于超龄劳动者权益保障的细化规定。那么,在2025年9月1日以后,超过法定退休年龄人员与用人单位之间到底是何法律关系呢?笔者认为:双方之间即不属于劳务关系,亦不属于《中华人民共和国劳动法》层面的劳动关系,而属于特殊的劳动关系。笔者将在本文第二部分结合相关条款规定进行解读。

  二、重点条款解读

  鉴于篇幅所限并为了突出重点,笔者只做重点条款解读,未解读的条款您可自行查阅了解。

  (一)适用主体

  第一条:为了保障超过法定退休年龄的劳动者的合法权益,明确用人单位与劳动者的权利和义务,根据《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》及有关法律规定,制定本规定。

  解读:

  本条款中特别提及《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》(以下简称“《延迟退休决定》”),其原因为,自2025年1月1日起,法定退休年龄已经实行了渐进式延迟。

  那么,依据《延迟退休决定》中批准的《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》(以下简称“《延迟退休办法》”),本条款中的“法定退休年龄”指的是依据《延迟退休办法》第一条进行延迟后的法定退休年龄。对此,您可查阅《延迟退休办法》,笔者不再列示。

  第二条,中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者(以下简称超龄劳动者),超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动,适用本规定。

  符合规定已提前退休的劳动者,退休后被用人单位招用的,依照本规定执行。

  解读:

  1、第二条第一款

  本条款明确规定了《暂行规定》的适用主体。即:

  1)用工主体必须为中华人民共和国境内的用人单位;

  2)必须是招用超过法定退休年龄的劳动者;

  3)超龄劳动者必须受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。纯提供工作成果,不受劳动管理的劳务关系和无偿提供劳动的均不适用。

  2、第二条第二款

  解读本条款时,笔者认为有必要先解释下何为“提前退休”。

  依据《延迟退休办法》第三条,达到养老保险最低缴费年限的劳动者,可以自愿选择在法定退休年龄前的特定时间段内弹性提前退休。那么,对于依法弹性提前退休的劳动者,其退休后被用人单位招用的,仍为《暂行规定》的适用主体。

  第二十三条,根据国家有关规定弹性延迟退休的劳动者,在弹性延迟退休期间,适用《中华人民共和国劳动合同法》、《事业单位人事管理条例》等法律法规规定。

  解读:

  本条款实际规定了《暂行规定》的排除适用情形。《延迟退休办法》第三条同时规定,达到养老保险最低缴费年限的劳动者,经与用人单位协商一致,可以在法定退休年龄后的三年内,实行弹性延迟退休。那么,对于该等劳动者,在弹性延迟退休期间,因并未真正退休,故,仍属于劳动法层面的劳动者,仍应受劳动相关法律法规调整,《暂行规定》对其并不适用。

  (二)《用工协议》的订立、变更及终止

  第六条,用人单位应当与超龄劳动者订立书面用工协议,明确协议期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项。

  解读:

  本条款明确了《用工协议》的强制订立原则及协议必备条款。

  第七条,双方协商一致,可以变更用工协议约定的内容。

  解读:

  本条款规定了《用工协议》内容变更的协商一致原则。

  第八条,用工协议期限届满或者双方约定的工作内容完成的,用工终止。

  双方约定的终止条件出现或者双方协商一致解除用工协议的,用工终止。

  解读:

  笔者理解:本条款需要重点关注“双方约定的终止条件出现,用工终止”,即,双方可以自行约定协议终止的情形。

  (三)工作时间、休息休假、加班

  第九条,用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定,合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假,一般不安排超龄劳动者加班。

  用人单位安排超龄劳动者加班,应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定。

  解读:

  1、超龄劳动者在工作时长、休息日和法定节假日休假以及加班事项上,享有和普通劳动者同样的权利和待遇。

  2、明确了以不安排超龄劳动者加班为原则。

  (四)劳动报酬支付

  第十条,用人单位应当与超龄劳动者明确约定劳动报酬的具体数额或者计酬标准、支付周期、支付时间、支付方式等事项。

  第十一条,超龄劳动者提供了正常劳动的,用人单位支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。

  第十二条,用人单位应当以货币形式按约定及时足额将劳动报酬支付给超龄劳动者本人,至少每月支付一次,不得以实物或者有价证券等其他形式替代,不得克扣或者无故拖欠。

  解读:

  1、 劳动报酬的数额、支付周期及时间、支付方式应在《用工协议》中明确。

  2、 超龄劳动者同样适用最低工资标准底线。应按“工资薪金”所得计税,税后实发金额不应低于最低工资标准。

  3、 劳动报酬必须给到本人,支付周期至少为月,应为货币形式,不得拖欠。

  (五)工伤、养老、医疗保险缴纳

  第十五条,用人单位应当为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,个人不缴纳工伤保险费。超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,按照规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。超龄劳动者工伤保障办法另行制定。

  第十六条,超龄劳动者已享受基本养老保险待遇继续工作的,不改变其享受基本养老保险待遇。

  超龄劳动者未享受基本养老保险待遇、选择继续参加职工基本养老保险的,可以个人身份继续缴纳职工基本养老保险费;经与用人单位协商一致,用人单位也可以按照规定为其缴纳职工基本养老保险费,个人应当缴纳的职工基本养老保险费由用人单位代扣代缴。

  第十七条,超龄劳动者已享受职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的,不改变其享受职工基本医疗保险待遇。

  超龄劳动者未享受职工基本医疗保险退休人员待遇、选择继续参加职工基本医疗保险的,可以个人身份继续缴纳职工基本医疗保险费;经与用人单位协商一致,用人单位也可以按照有关规定为其缴纳职工基本医疗保险费,个人应当缴纳的职工基本医疗保险费由用人单位代扣代缴。

  解读:

  1、工伤保险为用人单位强制缴纳,超龄劳动者有权依法进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。但超龄劳动者适用单独的工伤保障办法,有待有权机关另行制定。

  2、未享有基本养老保险待遇继续工作的超龄劳动者,有权以个人身份继续缴纳基本养老保险,经与单位协商一致,亦可由单位进行缴纳及代扣代缴。

  3、未享受职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的超龄劳动者,有权以个人身份继续缴纳基本医疗保险,经与单位协商一致,亦可由单位进行缴纳及代扣代缴。

  (六)争议解决

  第十九条,因本规定明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。

  因其他事项发生争议的,当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

  第二十条,用人单位违反本规定第九条第二款、第十一条、第十二条规定,超龄劳动者可以向人力资源社会保障行政部门投诉,人力资源社会保障行政部门依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第(一)项至第(三)项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察。

  解读:

  1、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障方面的争议,属于劳动争议案件,履行劳动仲裁前置程序,并适用《暂行规定》及劳动相关法律法规进行审理。

  2、其他争议可直接向法院提起诉讼,并适用《中华人民共和国民法典》等规定进行审理。

  3、对于加班、最低工资标准及劳动报酬支付事项,劳动者亦享有向人力资源社会保障行政部门的投诉权。

  笔者特别提示:

  1、关于工作时间、休息休假事项,《暂行规定》第九条第一款所引用的规定仅为《国务院关于职工工作时间的规定》及《全国年节及纪念日放假办法》。那么,超龄劳动者是否享有普通劳动者所享有的年休假、病假、婚假等相关权益及待遇呢?

  对此,笔者理解:超龄劳动者终究不同于普通劳动者,在其超龄前,已享受劳动相关法律法规所赋予的其他假期及相关待遇,故,该条款应仅做字面理解,即,笔者倾向于,除双方另有约定以外,超龄劳动者不应享有普通劳动者所享有的年休假、病假、婚假等相关权益及待遇。

  2、《暂行规定》第八条规定了“用工终止”问题,但未提及终止后劳动者是否享有经济补偿,对此,笔者认为,未规定即代表不享有。但是,不享有经济补偿并不意味着可以随意终止,如无法定或约定的理由单方终止《用工协议》,对于给对方造成的损失,仍应依法承担赔偿责任。为此,鉴于前述第八条第二款明确赋予了双方约定“终止条件”的权利,故,在订立《用工协议》时,笔者强烈建议双方就协议的终止条件进行明确、详细约定,可以明确赋予双方或一方享有经提前通知的任意终止权,以在终止问题上留有空间,尽量避免日后因此引发争议。

  以上为笔者依据相关法律法规并结合执业经验对于《暂行规定》进行的重点条款解读,供您参考。最后提示:《暂行规定》的正式施行时间为我党生日,即2026年7月1日!


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  荆慧圆

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。