莫道桑榆晚:《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》新规解读
发文时间:2026-5-28
作者:金杜劳动法团队
来源:金杜劳动法团队
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  伴随我国人口老龄化程度不断加深,以及渐进式延迟退休制度的逐步推进,实践中,达到法定退休年龄后继续就业的情形日益普遍,大量劳动者在达到退休年龄后仍继续留在原单位工作,或者退休后重新进入劳动力市场。

  此前,《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》第六条已明确规定:“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者,应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”但在较长时间内,对于超龄劳动者的权益保障仍然缺乏统一、明确的制度依据。

  2026年5月,人力资源社会保障部等五部门联合发布《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”),并将于2026年7月1日起正式施行。《暂行规定》首次以部门规章形式,对超过法定退休年龄劳动者的基本权益保障作出系统规定,一定程度上填补了长期以来超龄劳动者劳动保护规则的缺位。

  本文拟结合现行法律法规、司法解释与既有司法实践,对《暂行规定》的具体内容进行解读,并结合具体用工场景,对相关实务问题进行分析。

  一、 《暂行规定》出台的背景

  长期以来,超龄劳动者用工领域始终存在两个彼此交织、且长期未得到充分解决的核心问题:一为超龄劳动者与其用人单位之间法律关系性质的认定问题,二则是在法律关系长期存在争议的背景下,超龄劳动者基本劳动权益如何获得有效保障的问题。

  现行《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,基于该规定,通常认为劳动者达到法定退休年龄后,即不再具备建立劳动关系的主体资格。但另一方面,从实际用工情况来看,许多超龄劳动者与普通劳动者一样,均接受用人单位的工作安排、遵守用人单位的规章制度与管理,并按照约定获取一定的报酬。围绕超龄劳动者与用人单位之间法律关系的性质,实践中一直存在“劳务关系说”“劳动关系说”“特殊劳动关系说”等不同观点。

  更为重要的是,法律关系性质的不明确,进一步导致超龄劳动者的劳动权益保障面临较大的不确定性。劳动法项下最低工资、工时制度、休息休假、劳动安全卫生等一系列劳动基准保护,通常均以双方之间构成劳动关系为前提。一旦超龄劳动者与用人单位之间被认定为劳务关系,受到民事法律调整,则往往难以适用劳动法项下的相关保护性规定,从而衍生出一系列问题,例如,超龄劳动者因工受伤的,能否认定工伤、是否能够享受工伤保险待遇;用人单位拖欠报酬的,超龄劳动者能否通过劳动监察或劳动仲裁途径维权;以及超龄劳动者是否享有加班工资、带薪年休假等权益。

  对此,本次出台的《暂行规定》实际上采取了一种更具现实性的制度路径。《暂行规定》并未直接对超龄劳动者与其用人单位之间的法律关系作出定性,而是将超龄劳动者的基本权益保障与劳动关系的认定“解绑”,着重解决实践中长期存在的超龄劳动者基本权益保障的困境。

  依据《暂行规定》,不论超龄劳动者与其用人单位之间属于何种法律关系,只要超龄劳动者“受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬劳动”,用人单位即应承担相应的基本权益保障义务——这也反映了当前超龄劳动者保护制度的一种重要转向,即更加关注是否存在真实的劳动用工管理及是否存在劳动者基本权益保障的现实必要,作为用人单位是否应当承担劳动者基本权益保障义务的判断依据。

  二、 条文要点解读及关键问题分析

  1. 《暂行规定》的适用范围

  (1)适用对象:

  《暂行规定》第二条规定:中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者(“超龄劳动者”),超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动,适用本规定。符合规定已提前退休的劳动者,退休后被用人单位招用的,依照本规定执行。

  据此,我们理解,适用《暂行规定》的超龄劳动者,应当包括以下三类情形:

  ● 达到法定退休年龄之前已经在用人单位工作,并在达到法定退休年龄之后继续在该单位工作的劳动者;

  ● 达到法定退休年龄之后才被用人单位招用(返聘)的劳动者;

  ● 符合国家有关规定、弹性提前退休的劳动者,退休后被某用人单位招用(返聘)。

  (2)不适用对象:

  1)弹性延迟退休期间的劳动者

  《暂行规定》第二十三条特别规定,劳动者根据国家有关规定弹性延迟退休的,在弹性延迟退休期间,根据其所在单位性质,分别适用劳动合同法、《事业单位人事管理条例》等法律法规。

  弹性延迟退休期间,劳动者与用人单位之间的劳动关系仍然存续,因此,该类劳动者仍适用劳动法律规定,而无需适用《暂行规定》这一超龄特殊保护规则。

  2)不受用人单位劳动管理的人员

  根据《暂行规定》第二条的规定,适用《暂行规定》的前提之一在于受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。因此,对于不受用人单位劳动和用工管理的人员,比如项目承揽等方式向企业提供工作成果而无需进行用工管理的人员,即使已经超过法定退休年龄,亦不属于“超龄劳动者用工”,不适用《暂行规定》。

  2. 用工协议的订立及解除、终止

  《暂行规定》第六条规定,用人单位招用超龄劳动者的,应当与其订立书面用工协议。就协议内容看,用工协议应当包括工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动保护、合同解除条件等事项。

  然而,《暂行规定》虽然要求用人单位与超龄劳动者签订书面协议,却并未沿用《劳动合同法》项下关于未签书面劳动合同的规定,并未要求用人单位承担《劳动合同法》项下“二倍工资差额”等责任。

  此外,对于协议的解除与终止,劳动关系项下,用人单位与劳动者不得在法定解除或终止情形之外,约定其他劳动合同终止条件。而《暂行规定》第八条规定了用工终止的四种情形:(1)协议期限届满,(2)工作内容完成,(3)双方约定的终止条件出现,及(4)双方协商一致解除用工协议。也即,用工协议双方有权遵循诚实信用原则、合理行使解除权,并有权约定协议终止条件,比如一方提前通知对方即解除用工协议等。

  对于双方权利义务,《暂行规定》第五条明确规定,用人单位与超龄劳动者应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则确定双方权利义务。在征求意见稿阶段,“协商一致”尚未被明确列为基本原则,正式稿新增该表述,一定程度上强化了超龄劳动者用工中的意思自治属性,强调双方基于协商形成的用工安排。

  基于上述规定,我们理解,超龄用工协议有别于标准劳动合同,具有一定的民事协议的特征,为用人单位保留了一定的管理弹性。且《劳动合同法》项下关于解除、终止劳动合同的规定原则上也不适用于超龄劳动者。双方根据《暂行规定》第八条的规定,基于用工协议期满、协商一致或约定的事由可以解除用工协议。《暂行规定》也并没有要求用人单位必须支付解除或终止用工协议的经济补偿金、代通知金等。在这一点上,用工协议的解除和终止以及是否需要支付补偿金、代通知金、违约金等仍然遵循的是约定优先的原则。

  此外,对于用工协议中双方是否可以就合同期限、试用期、年休假等内容进行约定,《暂行规定》并未作出明确限制。我们理解:对于该等内容,双方可以协商一致进行约定,不当然适用《劳动合同法》项下的法律强制性规定。

  但对于超龄劳动者的竞业限制,司法实践中有观点认为,超龄劳动者因工作接触、知悉用人单位商业秘密及保密信息的,用人单位可以与其协商约定在职期间及离职后的竞业限制,且应当参照适用劳动合同法及劳动争议司法解释关于竞业限制的规定予以处理。

  从实务角度来看,《暂行规定》施行后,对于已经达到法定退休年龄且未弹性延迟退休的人员,如其继续工作或返聘,用人单位应当根据《暂行规定》的要求另行签订书面用工协议,并避免与劳动关系文本混同。

  3. 四项基本权益

  《暂行规定》主要围绕劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四方面建立了超龄劳动者的基本权益保护框架。

  (1)劳动报酬

  1)最低工资标准:《暂行规定》第十一条规定,超龄劳动者提供正常劳动的,用人单位应当按照不得低于用人单位所在地的最低工资标准支付劳动报酬;

  2)支付周期要求:第十二条规定,用人单位应当以货币形式按约定及时足额将劳动报酬支付给超龄劳动者本人,至少每月支付一次,不得以实物或者有价证券等其他形式替代,不得克扣或者无故拖欠。

  结合《暂行规定》第十条的规定,实务中,用人单位在与超龄劳动者签订用工协议时,应当对劳动报酬的具体数额或者计酬标准、支付周期、支付时间、支付方式等事项作出明确约定,以降低后续争议风险。

  (2)工作时间与休息休假

  1) 原则上不安排加班:《暂行规定》第九条规定,用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定,合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假,一般不安排超龄劳动者加班;

  2) 延长工作时间限制:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以安排超龄劳动者加班,但应当遵守《劳动法》第四十一条、第四十二条的规定,也即一般每日不得超过一小时,因特殊原因需要延长工作时间的,每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时;

  3) 依法足额支付加班费:工作日加班的,按照不低于工资150%的标准支付报酬;休息日加班的,按照不低于工资200%的标准支付报酬;法定节假日加班的,按照不低于工资300%的标准支付报酬。

  对于超龄劳动者是否享有带薪年休假,《暂行规定》没有作出明确规定,但是考虑到带薪年休假亦属于休息休假权利,有观点认为超龄劳动者应当与普通劳动者一样有权享受带薪年休假,对此,仍然有待法律法规及司法实践予以进一步明确。

  (3)劳动安全卫生

  1) 工作岗位和劳动强度:《暂行规定》第十三条规定,用人单位应当根据超龄劳动者身体状况确定合适的工作岗位和劳动强度,不得安排超龄劳动者从事危害其身心健康的劳动或者危险作业;

  值得注意的是,在《暂行规定》征求意见稿阶段,该条表述为“不得安排超龄劳动者从事有职业禁忌等危害其身心健康的劳动或者危险作业”,而正式稿删除了“有职业禁忌等”的限定,我们理解,这一修订强化了对超龄劳动者的保护,只要是危害超龄劳动者身心健康的劳动或危险作业都不得安排,但由于“危害身心健康”的解释空间较大,实际上增加了用人单位的审慎义务,也即,用人单位在安排岗位时需要对是否可能危害超龄劳动者的身心健康进行审慎评估。

  2) 安全生产及职业卫生:《暂行规定》第十四条规定,用人单位应当对超龄劳动者进行安全生产、职业卫生的教育和培训,执行安全生产、职业卫生的规程和标准,预防事故和职业病发生。

  根据《暂行规定》第二十一条的规定, 用人单位违反《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》等法律法规和规章,负有安全生产、职业病防治监督管理职责的部门应当依法处理。

  (4)工伤保障

  工伤保障问题,一直是超龄劳动者用工领域争议最大的问题之一。对此,《暂行规定》第十五条作出了较为明确的规定,要求用人单位为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费。

  1) 强制参保:用人单位必须为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,超龄劳动者个人无需承担工伤保险缴费义务;

  2) 待遇标准:超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,按照规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。超龄劳动者工伤保障办法另行制定。

  依据上述规定,如果用人单位未为超龄劳动者缴纳工伤保险费的,可能面临适用《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向超龄劳动者承担相关费用。

  此外,目前实践中争议比较大的问题在于,超龄劳动者发生工伤后能否享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

  仅从《工伤保险条例》的文义看,劳动者享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的条件是“经工伤职工本人提出,该职工与用人单位解除或者终止劳动关系”或“劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同”。而超龄劳动者与用人单位之间原则上并不成立劳动关系,其与用人单位订立的书面用工协议也不属于劳动合同或者聘用合同。因此,在国家规定层面,超龄劳动者能否适用《工伤保险条例》第三十六条、三十七条的规定享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金,尚无法律法规及司法解释作出明确规定。

  然而,部分地区已经出台地方性规定对超龄劳动者能否享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金予以进一步明确,并形成了不同处理路径。例如,《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》第十一条规定,“超龄就业人员在参保期间发生工伤或者患职业病,因工致残被鉴定为五级至十级伤残,与用工单位解除或者终止用工关系的,不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金……”

  而《上海市人力资源和社会保障局等四部门关于印发<关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的实施意见>的通知》》第六条规定,“超龄就业人员和实习生因工致残被鉴定为五级至十级伤残的,与用人单位解除或者终止用工协议或者实习协议,由工伤保险基金按规定支付一次性工伤医疗补助金,工伤保险关系终止。”第八条规定,“工伤保险基金支付范围之外的待遇费用,由用人单位与超龄就业人员和实习生按照相关协议或约定协商解决;协商不成的,双方当事人可依法通过民事诉讼或其他法律途径予以解决。”

  也即,根据江苏地区的规定,用人单位与超龄劳动者解除或者终止用工关系的,原则上无需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金;而根据上海市的规定,超龄劳动者解除或者终止用工协议的,由工伤保险基金按规定支付一次性工伤医疗补助金,而用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金由用人单位与超龄劳动者协商确定。

  事实上,早在《暂行规定》征求意见稿阶段,第十五条原本规定为“用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费”,但正式稿删除了“按照国家规定”的表述。我们理解,这一修改在一定程度上为地方层面继续结合本地实际进行差异化探索保留了空间。而在《暂行规定》正式施行后,对于已经存在明确的地方性规定的地区,超龄劳动者能否享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金,仍将依据所在地规定进行具体判断。

  4. 基本养老保险、医疗保险待遇

  《暂行规定》第十六条、第十七条区分了已享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的人员,以及未享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇的人员。

  1) 对于已享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的人员:超龄劳动者继续工作的,其享受的基本养老保险待遇、职工基本医疗保险待遇不受影响;

  2) 未享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的人员:选择继续参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险的,可以个人身份继续缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险;双方协商一致的,也可由用人单位为其缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险,并由用人单位代扣代缴个人应缴部分。

  5. 权利救济及争议解决路径

  《暂行规定》在明确超龄劳动者基本权益保障的同时,也进一步明确了相关争议的救济渠道及争议解决路径。

  (1)行政监管

  根据《暂行规定》第二十条、二十一条的规定,用人单位违反以下规定的,超龄劳动者有权向劳动行政部门投诉:

  1) 用人单位违反《暂行规定》第九条第二款关于延长工作时间及加班费支付规定,违法安排超龄劳动者加班或者未依法支付加班费的;

  2) 用人单位违反《暂行规定》第十一条,低于最低工资标准支付劳动报酬的;

  3) 用人单位违反《暂行规定》第十二条,未及时足额支付劳动报酬,存在拖欠、克扣工资等情形的。

  对于上述行为,劳动行政部门将依照《劳动合同法》第八十五条第(一)项至第(三)项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察,并责令限期改正,用人单位可能面临相应的行政处罚。

  对于用人单位而言,这也意味着未来对超龄劳动者的用工管理中,亦应当注意保存书面用工协议、考勤记录、工资支付凭证、加班申请及审批记录等,以便应对后续可能的劳动监察及纠纷处理。

  (2)争议解决程序

  《暂行规定》第十九条区分了涉及四项基本权益的争议及基本权益以外的其他争议,适用不同的争议解决路径及程序,并相应适用不同的时效规定:

  1) 对于涉及劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四项基本权益的争议:依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理,也即适用仲裁前置程序,当事人应当就相关争议先申请劳动仲裁;

  2) 对于不属于上述四项权益的其他争议:当事人可以直接依法向人民法院提起诉讼,无需经过仲裁前置程序。

  也即,对于涉及基本劳动权益保护的核心事项,《暂行规定》仍保留劳动争议处理机制,以强化超龄劳动者权益保护;但由于《暂行规定》第六条规定的书面用工协议并非劳动合同,因此,对于协议效力、撤销、解除等争议,亦不应当适用《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定,而更倾向于适用《民法典》总则编、合同编的相关规定,按照一般民事争议处理。

  三、 用工合规建议

  在超龄劳动者继续就业逐渐成为常态的背景下,《暂行规定》的施行给用人单位提出了新的用工合规要求。对于用人单位而言,未来在招用、管理超龄劳动者过程中,应重点关注以下几个方面的合规问题:

  1. 做好超龄人员分类管理,及时调整用工文本及管理模式

  用人单位首先应当对现有人员进行梳理和分类管理:

  对于处于弹性延迟退休期间、与用人单位之间劳动关系仍持续存续的人员,应继续适用《劳动合同法》及相关劳动法律法规进行管理,包括劳动合同续订、工作时间、工资支付、解除终止等事项。

  而对于已经达到法定退休年龄且未处于弹性延迟退休期间的人员,无论其属于达到法定退休年龄前一直在用人单位工作、退休后继续工作的人员,还是新招聘的退休返聘人员,均应根据《暂行规定》签订书面用工协议。建议用人单位对超龄劳动者使用独立的用工协议文本,并在协议中重点明确以下内容:(1)用工协议期限;(2)工作内容及岗位职责;(3)工作时间安排;(4)劳动报酬标准、支付周期及支付方式;(5)劳动安全及职业健康保护;(6)工伤保险缴纳安排;(7) 超龄劳动者是否享有带薪年休假及其天数、未休及超休的补偿及结算;(8)超龄劳动者因其他特殊情况的休假,如病假等的相应工资标准;(9)用工协议期限;(10)解除及终止用工协议的条件、通知期及是否支付补偿金、代替通知金等。

  2. 依法为超龄劳动者缴纳工伤保险,并强化安全生产管理

  《暂行规定》明确要求用人单位为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,建议公司及时为超龄劳动者办理工伤保险参保,并结合超龄劳动者年龄、身体状况合理安排岗位,避免安排高危、高强度岗位。

  同时,用人单位还应当加强对超龄劳动者的安全生产和职业卫生管理,包括开展安全生产培训、职业健康培训、岗前风险提示及劳动保护教育,并注意保存培训签到记录、安全教育记录、劳动保护用品发放记录、职业健康管理记录等材料,以降低后续工伤认定及安全生产责任风险。

  3. 完善考勤、工资支付及加班管理,强化用工过程留痕

  《暂行规定》虽然原则上要求“一般不安排超龄劳动者加班”,但并未完全禁止加班。因此,如确因生产经营需要安排超龄劳动者加班的,用人单位仍需依法履行协商程序,并按照规定标准支付加班费,以避免后续产生行政监察或劳动争议风险。

  此外,《暂行规定》已将最低工资、工资支付、加班费等事项纳入劳动监察范围。因此,建议用人单位重点保留书面用工协议及变更文件、考勤记录、排班记录、工资支付凭证、加班申请及审批记录、休息休假记录等材料。其中,对于工资支付记录、工资台账等资料,建议参照《工资支付暂行规定》第六条等规定至少保存两年以上备查。

  结语

  总体来看,《暂行规定》的出台,标志着我国超龄劳动者保护制度开始从过去单纯围绕“是否成立劳动关系”的形式判断,逐步转向更加关注实际用工管理及劳动者基本权益保障的实质保护路径。

  虽然《暂行规定》并未直接明确超龄劳动者与用人单位之间法律关系的性质,但从其制度设计看,《暂行规定》项下的超龄劳动者用工,更接近于一种具有劳动保护属性的“特殊劳动关系”或“非标准劳动关系”。

  一方面,超龄劳动者用工并不完全适用《劳动合同法》关于劳动合同、无固定期限劳动合同、经济补偿、违法解除赔偿等规定;但另一方面,《暂行规定》又明确要求用人单位在劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本劳动权益方面承担保障义务。

  可以预见,随着人口老龄化趋势加深及延迟退休制度逐步推进,超龄劳动者用工将进一步常态化、规模化。未来,围绕超龄劳动者工伤待遇、休息休假、竞业限制、争议处理机制等问题,仍有待法律法规及司法实践进一步细化完善。但《暂行规定》的出台,至少已经迈出了超龄劳动者权益保障制度化、体系化的重要一步。

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  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

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  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

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  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

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  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

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       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

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  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。