案  由 建设工程施工合同纠纷  

案  号 （2023）新40民终858号 

发布日期 2023-06-17

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2023）新40民终858号

上诉人（原审被告）：新疆磊韵建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巴彦岱镇福田街2号中嘉·佰汇汽配城一期B5号楼103号。

法定代表人：肖维平，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨永辉，新疆翰东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆宏晟源电力工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯经济开发区伊宁园区木扎尔特街13-1号。

法定代表人：姚建东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马晓伟，该公司发展策划部主任。

委托诉讼代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。

法定代表人：石体伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘智聪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆磊韵建设工程有限公司（以下简称磊韵公司）因与被上诉人新疆宏晟源电力工程建设有限公司（以下简称宏晟源公司）、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2022）新4022民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法由审判员王帷嘉独任审理了本案。上诉人磊韵公司法定代表人肖维平及委托诉讼代理人杨永辉，被上诉人宏晟源公司的委托诉讼代理人张鹏飞、马晓伟，被上诉人北方公司的委托诉讼代理人刘智聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

磊韵公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回宏晟源公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．涉诉费用由宏晟源公司承担。事实和理由：1．诉争工程发包人系察县水务投资开发有限公司，总承包人北方公司明确表示诉争电力工程系临时增加的项目，不包括在北方公司与发包人签订的合同内，也不包含在北方公司与磊韵公司签订的合同内，其对诉争工程无承包权，故其无权转包，故本案应追加察县水务投资开发有限公司，确认其是否追认磊韵公司的行为，以此确认涉案合同效力。2．增量工程是由总承包方北方公司对发包方负责的，发包方也只向北方公司支付增量工程款，在北方公司没有将增量工程分包给其他人且宏晟源公司与北方公司实际履行诉争工程合同情况下，北方公司应向实际施工单位支付工程款及违约金。3．违约金不应超过守约人实际损失的1.3倍。本案宏晟源公司的实际损失就是逾期支付工程款所产生的资金占用利息，一审判决认定违约金为剩余工程款的30％过高。

宏晟源公司辩称，1．《施工合同》合法有效，工程已经按合同约定由供电公司验收完毕，其已经履行了合同义务，不存在漏列当事人的问题。2．按照《施工合同》约定送电日或验收合格日磊韵公司应支付至合同总价款97％的工程款，剩余3％工程款在6个月质保期满后30天内付清。诉争工程2021年7月14日验收合格，供电公司送电时间为2021年7月16日。也就是说磊韵公司应在2021年7月14日支付工程款1,358,000元，最迟在2022年2月14日前支付剩余工程款42,000元。而磊韵公司支付587,902.5元工程款的时间是在2022年1月4日，欠付的工程款812,097.5元至今未付。故磊韵公司未按照约定时间支付工程款构成违约。其全额垫资施工，起诉时考虑到实际情况，其已将违约金进行了调整，只按照欠付工程款数额的30％主张违约金。且一审时磊韵公司也并未主张调减违约金，故磊韵公司要求调整违约金的请求不能成立。

北方公司辩称，1．其从业主处承包2个工程：水库三通一平工程＋水库主体工程，先施工三通一平工程，再施工主体工程，三通一平包括通电都是为了服务于主体工程。其承包三通一平工程后，将其中的专业工程（包含部分供电线路工程）分包给磊韵公司，但磊韵公司施工的供电线路工程无法满足水库主体工程的电力要求，磊韵公司在未取得业主明确增设临时电路的回复前就增设了临时电路。业主认为该临时电路不属于合同外新增工程量，而是因磊韵公司施工的供电线路不合格应自费采取的补救措施，所以业主针对该临时线路一直不签发经济签证并支付对应工程款。而磊韵公司工作人员朱龙喜书面承诺协调业主获取该临时电路的经济签证，但至今业主和监理仍未对该临时电路签发经济签证，也未计量计价。2．《中华人民共和国民法典》第145条（限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力）、第168条（自己代理与双方代理）、第171条（无权代理）、第503条（被代理人以默示方式对无权代理合同的追认）、第551条（债务转移）规定五种了效力待定合同情形，但本案《施工合同》不属于上述效力待定合同情形。且其基于磊韵公司的授权委托向宏晟源公司支付劳务费，并未突破合同相对性，一审判决其不承担责任正确。磊韵公司一方面主张应由业主追认其与宏晟源公司签订的合同，由业主确认其增设的临时电路工程造价，另一方面又主张由北方公司承担责任，其主张自相矛盾。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故认定宏晟源公司是涉案工程的实际施工人，其作为工程总承包人也不应对磊韵公司欠付的工程款承担连带责任。此外，磊韵公司仍欠其554,940元发票。综上所述，本案应当严守合同相对性原则。

宏晟源公司向一审法院起诉请求：1．判令磊韵公司支付其工程款812,097.5元；2．判令磊韵公司支付其违约金243,629元（812,097.5元×30％）；3．判令磊韵公司支付律师费37,393元；4．判令北方公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2021年7月2日，宏晟源公司与磊韵公司签订《施工合同》一份，约定工程名称：洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）；工程内容：新建容量500KVA箱变1座、新建10千伏线路7千米（导线型号JKLGYJ-240／30，电杆采用12米杆），新建双杆断路器1组；工期要求：自2021年7月3日起至2021年7月18日；工程价款：工程固定价款1400,000元；违约责任：由于甲方（磊韵公司）不能按约支付工程价款，每日支付总工程价款10％的违约金。合同签订后，宏晟源公司于2021年7月15日完成了合同所约定的施工内容。2021年12月28日，因宏晟源公司未能给付施工队农民工的工资，磊韵公司向北方公司出具授权委托书一份，授权北方公司按照常红伟劳务队名册向劳务队支付劳务费，北方公司按照授权委托书的内容，向常红卫劳务队的农民工支付劳务费合计587,902.5元。另查明，宏晟源公司与磊韵公司还签订有《施工合同》一份，约定工程名称：洪海沟水库10KV线路输变电工程，合同工期：2021年4月16日起至2021年7月16日完工。2021年8月16日，宏晟源公司与磊韵公司签订了《合同终止协议》一份，约定：甲（磊韵公司）乙（宏晟源公司）双方签订的《洪海沟水库10KV线路输变电工程施工合同》，经双方友好协商，乙方主动放弃该合同的权利与义务，双方互不追究违约责任，该合同效力终止。再查明，宏晟源公司于2022年5月23日向察布查尔县人民法院申请诉前财产保全，缴纳申请财产保全费5000元。一审法院认为，宏晟源公司与磊韵公司之间签订有两份《施工合同》，工程名称分别为：洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）、洪海沟水库10KV线路输变电工程。双方于2021年8月16日签订的《合同终止协议》约定“双方签订的《洪海沟水库10KV线路输变电工程施工合同》效力终止”，而本案宏晟源公司所主张的剩余工程款系双方于2021年7月2日签订的洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）《施工合同》，故对于磊韵公司辩称“双方之间已终止了协议，我公司不应承担责任”的抗辩意见，不予采纳。本案中，宏晟源公司所承包的洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）实际已被使用，且磊韵公司对涉案工程剩余工程款为812,097.5元无异议，故对宏晟源公司主张由磊韵公司支付剩余工程款812,097.5元的诉讼请求予以支持。对于宏晟源公司主张由磊韵公司承担违约金及律师费的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款的规定，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，宏晟源公司按照合同约定完成了工程施工，磊韵公司也应按约履行支付工程款义务，磊韵公司未按期履行支付工程款，宏晟源公司主张由磊韵公司承担违约金243,629元（812,097.5元×30％）的诉讼请求，不违反双方当事人的约定，符合法律规定，予以支持。由于宏晟源公司与磊韵公司之间并未就双方产生纠纷情形下的律师费负担问题进行约定，故对于宏晟源公司主张由磊韵公司承担律师费37,393元的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十条第二款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。本案中，磊韵公司与北方公司均认可涉案工程系临时新增工程，宏晟源公司提供的证据不足以证明涉案临时新增工程系由北方公司转包给磊韵公司，并且涉案工程的合同双方是宏晟源公司与磊韵公司，故对于宏晟源公司主张由北方公司对磊韵公司欠付的工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，磊韵公司应向宏晟源公司支付工程款812,097.5元，并承担违约金243,629元。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第四百六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、新疆磊韵建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆宏晟源电力工程建设有限公司支付工程款812,097.5元；二、新疆磊韵建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆宏晟源电力工程建设有限公司支付违约金243,629元；三、驳回新疆宏晟源电力工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,638元，减半收取计7319元，保全费5000元，合计12,319元，由新疆宏晟源电力工程建设有限公司负担419元，新疆磊韵建设工程有限公司负担11,900元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

磊韵公司提交以下证据：磊韵公司营业执照一份（原件），拟证明磊韵公司没有电力安装工程施工资质。

宏晟源公司质证认为：对真实性无异议，证明目的不认可，磊韵公司具有承包建设工程的资格，本案的电力工程只是磊韵公司承包工程中的一小部分，故磊韵公司以没有电力施工资质主张合同无效不能成立。

北方公司质证认为：对真实性无异议，证明目的不认可，营业执照的经营范围明确载明水利水电工程，涉案工程就是水利工程，故磊韵公司承包该工程未超出其经营范围，其具备资质。

本院认证：该证据系原件，故其真实性本院予以认定。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，宏晟源公司具备电力工程施工总承包二级资质。《施工合同》约定“由于甲方不能按约定支付工程款或因甲方延误工期超过15日的，除每日支付总工程价款10％的违约金外，另行承担乙方窝工、现场看管、设备空耗等实际损失，延误工期超过30日或违约金额超过合同价款30％的乙方有权解除本合同，如合同倍解除，凡乙方所购材料由甲方按乙方购进价的130％向乙方支付并支付实际发生运费”。

本院认为，宏晟源公司具备电力工程施工总承包二级资质，故磊韵公司与宏晟源公司签订的《施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。本案争议焦点为：一、责任承担问题；二、违约金问题。

关于争议焦点一。磊韵公司与宏晟源公司签订《施工合同》，将洪海沟水库10KV线路工程（施工用电）工程发包给宏晟源公司施工，该合同约定的工程款系由磊韵公司向北方公司出具授权委托书，由北方公司根据授权直接向宏晟源公司付款，故宏晟源公司按照合同相对性起诉并无不当，一审认定本案责任承担主体为磊韵公司亦无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二。磊韵公司系违约方，其主张违约金过高，应承担违约金是否过高的举证责任。本案中，磊韵公司并未完成该举证责任，故其应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”、第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之规定，损失包括合同履行后可以获得的利益，故一审兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合判定磊韵公司按照欠付款的百分之三十支付违约金并无不当，本院予以确认。

综上所述，新疆磊韵建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,302元，由新疆磊韵建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王　　帷　　嘉

二〇二三年六月十六日

法官助理　肖　　　　　梅

书 记 员　美丽尔·努尔兰