案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新40民终226号

发布日期 2023-05-08

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2023）新40民终226号

上诉人（原审原告）：时青禄，男，1968年4月23日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：张萍霞，新疆西创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆宏顺源房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县前进巷10号。

法定代表人：蔡信福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：伊犁正杰工程建设有限责任公司，住所地伊犁哈萨克自治州伊宁市北京路3222号新房一品墅C1号商业办公楼XXX室。

法定代表人：张晓丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：桑志栋，该公司员工。

上诉人时青禄与上诉人新疆宏顺源房地产开发有限公司（以下简称宏顺源房产公司）、被上诉人伊犁正杰工程建设有限公司（以下简称正杰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2021）新4026民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时青禄及其委托诉讼代理人张萍霞，上诉人宏顺源房产公司的委托诉讼代理人梅建军，被上诉人正杰建设公司的委托诉讼代理人桑志栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

时青禄上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判宏顺源房产公司向其支付损失411，088.78元，防刺服及安全帽费用5000元，鉴定费38，000元。事实和理由：1.2021年4月，其与宏顺源房产公司达成口头协议，约定其对昭苏县天马雅苑住宅小区一期进行建设施工。2021年5月双方协商签订书面合同时，因宏顺源房产公司违背当初的口头协议约定，导致未能签订书面合同。而之后宏顺源房产公司不予确认其施工的工程量，故其无法撤场。宏顺源房产公司还强行安排其他施工队进场施工，企图毁灭证据，其为了维护自身权益，多次报警制止，故停工后的损失均由宏顺源房产公司导致，一审判决其承担40％，宏顺源房产公司承担60％错误。2．其购买了施工机械，且将相关施工材料也运送到现场，并与木工班组、钢筋班组、土建班组、电工班组签订了合同。一审判决否定上述事实，对实际产生的损失不予认定，违背客观规律和法律规定。3．两项鉴定共支付鉴定费3.8万元，其中工程造价鉴定费2.3万元，损失鉴定费1.5万元。两项鉴定均因宏顺源房产公司不予确认工程量导致，故3.8万元鉴定费均应由宏顺源房产公司承担。4．其购买的安全帽、防刺服并未使用，撤场后由正杰建设公司的施工队接手，故由此花费的5000元应由宏顺源房产公司全额承担。

宏顺源房产公司辩称，1．其与时青禄未签订合同情况下，时青禄擅自违法施工，具有明显过错，时青禄明知无施工资质，仍以个人名义施工，应当承担主要过错责任，对此一审法院认定合情合法。2．依据法律规定时青禄诉请的人员工资、机械设备租赁损失应提供以下证据证实：损失已实际产生且系因宏顺源房产公司造成。一审中，时青禄未提供相关证据，故一审法院认定合法合理。3．一审法院根据各方过错大小判决鉴定费承担比例，符合法律规定。

正杰建设公司述称，其不清楚具体情况，故不发表答辩意见。

宏顺源房产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持第三项，改判一审认定的已完工程价款770，498.57元中扣除基坑159，434.8元、措施工程费13，018.8元、规费19，980.8元、增值税销项税额20，545.65元、临时设施工程内围挡费478，166.5元或将本案发回重审。事实和理由：1．涉案工程中的基坑及围挡工程款不应由其承担，其提供的与曲兆祥对基坑工程的结算单可以证实基坑工程其与曲兆祥的结算价为146，400元，且已经支付。《围护结构施工合同》系其与昭苏县鼎立广告雕刻店（以下简称鼎立广告店）签订，该合同对单价、付款方式进行了约定，并在合同签订后支付了9万元工程款。曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊一审出庭作证，也予以认可。一审判决对此未进行说理，故应追加曲兆祥及鼎立广告店为本案当事人。2．涉案工程最终由正杰建设公司接管施工，且一审庭审中正杰建设公司自认收取了时青禄购买的防刺股、安全帽，故正杰建设公司是诉争工程最终受益人，正杰建设公司应承担本案责任。

时青禄辩称，1．一审法院按照鉴定意见书认定已完成工程价款248，830.65元、临时设施工程价款478，166.52元正确，宏顺源房产公司的上诉理由不成立。关于案涉工程中的基坑工程，根据证人曲兆祥在一审中的证人证言陈述“前期进场为原告雇佣，2021年6月26日与付昌明签订的合同”“前期为原告雇佣，后期为付昌明雇佣”，时青禄雇佣部分由时青禄向其结算。故根据曲兆祥本人陈述，时青禄停工后仍在案涉工地继续施工，并由付昌明进行结算。故一审法院能够确认基坑工程由时青禄施工的事实，至于曲兆祥与时青禄、付昌明之间的结算情况与本案无关。一审中宏顺源房产公司提供的付昌明向曲兆祥出具的146，400元挖基础结账清单及欠条，落款为2021年7月10日，此时时青禄已完工程量于2021年7月4日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬及民警在场的情况下予以现场勘测并形成书面勘验记录。该结账清单及欠条与时青禄毫无关联，是付昌明与曲兆祥之间事宜，宏顺源房产公司不能据此推翻时青禄施工的事实。关于围护结构工程。根据证人鼎立广告店经营者蔡明磊在一审中的证人证言、其提供的2022年1月26日蔡明磊的证明和借条、微信转账截图，可以认定该广告店为时青禄提供围栏施工347米，时青禄已向其支付90，000元工程款的事实。宏顺源房产公司与鼎立广告店之间的施工及结算事宜与本案无关，一审中该广告店负责人蔡明磊陈述与宏顺源房产公司之间的结算与时青禄无关。另外，根据宏顺源房产公司提供的网上银行电子回单、收据及工程款支付报审表（卷16-18页）的内容，宏顺源房产公司向该广告店支付的款项中部分为天马雅苑2021年1月至2021年7月的广告费，该笔款项与本案毫无关联。故宏顺源房产公司针对基坑工程及围护结构工程的上诉理由没有证据支撑，不能成立。2．一审中宏顺源房产公司没有申请追加曲兆祥、鼎立广告店为第三人，且该两人与本案处理没有法律上的利害关系，且一审中该两人已作为证人出庭作证陈述案涉事宜，故一审程序未追加以上两人为本案当事人并无不当。3．根据其提供的2021年7月26日宏顺源房产公司工程师张发出具收到还来施工图的收据、证人曲兆祥及蔡明磊的证言、时青禄参加宏顺源房产公司开工仪式，可以证实时青禄对案涉工程进行了施工，与宏顺源房产公司存在建设工程施工合同关系，本案责任由宏顺源房产公司承担。涉案工程最终受益人为宏顺源房产公司，故宏顺源房产公司以工程最终由第三人接管施工，第三人是最终受益人为由，要求第三人承担时青禄的实际损失不能成立。根据一审法庭笔录，宏顺源房产公司同意时青禄进入工地施工，虽然宏顺源房产公司称是本案第三人安排进场施工，但是第三人陈述双方没有签订项目管理责任书、时青禄的进场与其无关，并陈述其与宏顺源房产公司于2021年6月20日签订施工合同，对于前期发生的工程施工合同纠纷，与其公司无关。据此，宏顺源房产公司没有证据证实第三人与时青禄之间存在法律上的关系，故其主张第三人承担工程款付款责任依据不足。4．关于防刺服、安全帽是时青禄为案涉工程定制专用于该项目，其提供的给正杰公司王志勇微信转账记录截图、现场照片及现场勘验视频光盘可以证实其在撤场时留在现场移交给宏顺源房产公司，故该笔款项应由宏顺源房产公司承担。

正杰建设公司述称，其不清楚具体情况，故不发表答辩意见。

时青禄向一审法院起诉请求：1．宏顺源房产公司支付工程款770，498.57元及利息（以1，186，587.35元为基数按照同期基数LPR支付自2021年5月15日起至实际清偿日止）；2．被告赔偿机械设备现场材料、施工人员误工损失416，088.78元；3．被告支付鉴定费用38，000元、保全费3520元。

一审法院认定事实：2021年4月，时青禄与宏顺源房产公司口头协议由时青禄承建昭苏县天马雅苑住宅小区一期建设工程，时青禄于2021年4月底进场施工，施工中于2021年5月双方因签订建设工程施工合同事宜产生争议。2021年7月4日，时青禄委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对已施工的平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量现场测量。2021年7月26日时青禄停工退场，将施工图4套退还宏顺源房产公司，双方未进行工程量的移交清点。因案涉工程发生争议，时青禄遂以实际施工人身份提起诉讼。诉讼中经时青禄申请，一审法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对时青禄施工工程进行价格评估，鉴定意见为：时青禄承建的昭苏县天马雅苑住宅小区一期工程已完成工程价款为248，830.65元、临时设施工程价款为478，166.52元、现场材料及机械设备工程价款为43，501.4元，合计770，498.57元。时青禄主张2021年5月至7月现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费、购买防刺服、安全帽费用，经时青禄申请，一审法院委托新疆隆信工程造价咨询有限公司进行评定，意见为：现场材料租赁费74，527.74元、保安、管理人员等7人工资43，600元、机械设备现场停置费用43，481.04元、钢筋4个班组的误工费249，480元、购买防刺服、安全帽费用5000元，合计416，088.78元。2022年1月26日，时青禄向本院申请财产保全，请求对被申请人宏顺源房产公司的账户存款600，000元进行财产保全，并向一审法院提供了保函。一审法院经审查，于2022年1月27日作出（2021）新4026民初1092号民事裁定书，对宏顺源房产公司的账户存款600，000元予以冻结。庭审中，经双方申请，新疆新华远景工程造价咨询有限公司和新疆新华远景工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受双方质询，并就双方争议的问题进行了回复。

一审法院认为，关于时青禄与宏顺源房产公司之间是否存在法律关系的问题。时青禄提供了涉案工程施工图纸及施工过程中形成的付款凭证、现场图片，庭审中提供了无利害关系人曲兆祥、蔡明磊证言，可以证实时青禄对案涉工程进行了施工，故时青禄与宏顺源房产公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。宏顺源房产公司将涉案工程承包给无施工资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规的强制性规定，双方之间的合同应属无效合同。宏顺源房产公司明知时青禄无相应建设施工资质仍然违法发包，存在明显过错，时青禄明知无施工资质而承包工程，对合同无效亦具有过错。关于案涉工程造价的认定、宏顺源房产公司应否承担付款责任及付款数额问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量，且有测量时音视频材料、新疆新华远景工程造价咨询有限公司现场勘验笔录相印证，宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议，但未举证推翻时青禄工程量及工程内容，故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格，或评估程序严重违法、评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定意见应作为本案定案依据，时青禄已完成工程价款248，830.65元、临时设施工程价款478，166.52元、现场材料及机械设备工程价款43，501.4元，合计770，498.57元，宏顺源房产公司应予支付。关于新疆新华远景工程造价咨询有限公司鉴定费用23，000元的承担问题，该费用系为查明案件事实支出的必要费用，双方均存在过错，故酌定该鉴定费由时青禄按照40％的比例承担9200元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担13，800元。关于时青禄主张的停工损失问题。时青禄主张停工误工损失包括人员工资、机械设备租赁损失合计416，088.78元，其虽申请鉴定，但因其提供的停窝工损失证据是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，宏顺源房产公司对此不予认可，一审法院对上述证据的客观真实性难以确定，亦无其他证据印证其提交的钢筋施工合同、木工施工合同、安装施工合同是否实际履行，相关费用是否实际已完成支付，故对其诉求的人员工资、施工材料租赁费、机械设备现场停置费用、钢筋4个班组的误工费请求不予支持。正杰建设公司对时青禄购买防刺服、安全帽费用5000元的事实予以认可，该费用予以支持，由时青禄按照40％的比例承担2000元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担3000元。对于新疆隆信工程造价咨询有限公司鉴定费15，000元问题，因时青禄主张的现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费未予采纳，故该鉴定费由时青禄承担。关于时青禄主张的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，当事人对于逾期支付工程款的利息没有约定，以时青禄在2021年7月26日交还涉案施工图为退场时间。根据上述规定，逾期支付工程款的利息以770，498.57元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率利息，从2021年7月27日计算至实际付清之日止。综上，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄工程款770，498.57元及利息（以770，498.57元为基数，自2021年7月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；二、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄15，800元（含购买防刺服及安全帽费用2000元及鉴定费13，800元）；三、驳回时青禄的其他诉讼请求。案件受理费11，663元，保全费3520元，鉴定人出庭费4900元，合计20，083元，由时青禄负担8033元，新疆宏顺源房地产开发有限公司负担12，050元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

时青禄提交以下证据：新疆昭苏农村商业银行股份有限公司银行流水一张（原件）、微信聊天记录打印件三页，拟证明时青禄已实际向巫恒贵支付土建工资3万元，向雷先德支付木工工资22，600元，该组证据与一审卷二85页、103页雷先德、巫恒贵出具的误工清单中的金额分别为35，200元、22，615元基本相对应，该部分损失已实际发生，宏顺源房产公司应当赔偿。雷先德的劳务承包合同在一审卷卷二96-98页，巫恒贵的劳务承包合同是时青禄与巫恒兵签订的（卷二99-101页）。

宏顺源房产公司质证认为：真实性认可，合法性和关联性不认可。转款记录中并未显示转款的用途，转款时间为2021年11月25日，时青禄退场时间为2021年7月，是否为涉案工程的工资无法确定。一审中宏顺源房产公司向时青禄发问是否实际产生了人工工资、机械费用，时青禄拒绝回答。

正杰建设公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。

本院认证：该组证据为原件，故其真实性本院予以认定。

本院经二审审理，对一审查明事实予以认定。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案应否追加曲兆祥及鼎立广告店；二、时青禄完成的工程造价及损失认定、责任承担问题；三、3.8万元鉴定费承担问题。

关于争议焦点一。时青禄为了证明其实际施工了诉争工程，提供了施工现场图片、新疆得一公司现场测量时的视频及现场勘察记录、移栽树木的图片、清点树根的视频、时青禄购买材料的送货单、付款收据、修建围挡及支付围挡的收据，以及证人证言，以上形成证据锁链可以证实时青禄实际施工了诉争工程。宏顺源房产公司主张基坑及围挡系案外人曲兆祥、鼎立广告店负责施工，且其与曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊进行了结算，也支付了相应款项。对此，本院认为，一审中曲兆祥、鼎立广告店负责人蔡明磊作为证人出庭作证，该两人与时青禄及宏顺源房产公司均存在合同关系，且施工内容相同，两人亦陈述虽然施工内容相同，但施工量不同，且分别结算。故宏顺源房产公司提供的证据不能证实其主张，本院不予支持。曲兆祥、鼎立广告店与本案无利害关系，一审未追加该两人为本案当事人并无不当，宏顺源房产公司主张一审漏列当事人的上诉请求不能成立，本院不予支持。因时青禄无施工资质，故时青禄与宏顺源房产公司形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。

关于争议焦点二。关于工程造价问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量，且有测量时音视频材料、现场勘验笔录相印证，宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议，但未举证推翻时青禄工程内容及工程量，故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格，或评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定意见应作为本案定案依据，可以认定时青禄已完成价值770，498.57元的工程量（已完成工程价款248，830.65元＋临时设施工程价款478，166.52元＋现场材料及机械设备工程价款43，501.4元），宏顺源房产公司应予支付，一审对此认定并无不当，本院予以确认。

关于损失及责任承担问题。新疆隆信工程造价咨询有限公司对时青禄主张的停工期间2021年5月至7月共计三个月的损失鉴定为416，088.78元（现场材料租赁费74，527.74元＋保安、管理人员等7人工资43，600元＋机械设备现场停置费用43，481.04元＋钢筋4个班组的误工费249，480元＋购买防刺服、安全帽费用5000元）。时青禄诉称，2021年5月中旬，双方发生争议，宏顺源房产公司在未结算情况下要求其退场，其停工委托第三方明确工程量后撤场，故其停工期间的人工工资及租赁费损失等应由宏顺源房产公司承担。对此，本院认为，首先，时青禄不能证实双方未签订书面合同系因宏顺源房产公司违背口头约定导致。第二，时青禄提供的证据不能证实其支付了停工期间的机械租赁费及人员工资等，即其并未证实实际发生损失的数额。第三，时青禄于2021年4月底进场施工，其主张停工损失从5月计算至7月，总计三个月92天的损失，但庭审中其陈述其在5月底停工，其他施工方系在6月底正式进场施工。退一步讲，损失即便存在，损失鉴定计取的周期也不当。且时青禄并未举证证实其停工的具体时间，至2021年7月4日时青禄才委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对其已施工的工程量进行现场测量，而时青禄不能证实该咨询公司测量的工程量是否与其主张的损失存在重复计算的问题。再次，时青禄陈述双方在2021年5月中旬已明确无合作基础，撤场清算成为必然，即便如时青禄所述，宏顺源房产公司系违约方，且不予清算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”之规定，即工程停工后，时青禄有义务防止损失扩大，其在工程停工后就应采取措施通过第三方介入清算工程量或申请公证机关保全之后退场。最后，双方对合同无效均存在过错，一审按照4：6的比例确定双方承担损失数额并无不当。因时青禄购买防刺服、安全帽花费5000元，正杰建设公司对此予以认可，由此可以证实该损失实际产生，故一审判决时青禄按照40％的比例承担2000元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担3000元正确，本院予以确认。

关于争议焦点三。承前所述，双方对合同无效均存在过错，故一审酌定工程造价产生的鉴定费2.3万元由时青禄按照40％的比例承担9200元，宏顺源房产公司按照60％的比例承担13，800元并无不当，本院予以确认。因停工损失并未支持，故鉴定停工损失产生的鉴定费15，000元由时青禄承担并无不当，本院予以确认。

综上所述，时青禄、新疆宏顺源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19，687元，由时青禄负担8024元，新疆宏顺源房地产开发有限公司负担11，663元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　 冬　　 迪

审 判 员　王　　 帷　　 嘉

审 判 员　古　丽　　娜　孜

二〇二三年五月六日

法官助理　肖　　　　　　梅

书 记 员　妮尕尔阿依吐尔逊