受让方承诺“承担所有税费”但未实际申报代缴,是否构成已扣未缴?
发文时间:2024-06-24
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来源:华税
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编者按:由受让方承担财产转让过程中的一切税费是股权转让、不动产转让等财产转让协议中常见的条款,此种包税条款因约定不明或税负超预期等问题,在具体履行时存在诸多争议。本文聚焦于扣缴义务人的法律责任,探讨包税条款的承诺是否构成“已扣税款”,即受让方承诺“承担所有税费”但未实际申报代缴的行为属于应扣未扣还是已扣未缴,并就交易中税费承担条款的制定提出建议,供读者参考。

  01、实案:扣缴义务人承诺代扣税款实际未申报代缴被认定为“已扣未缴”,定性偷税并处罚款

  今年3月,某地稽查局公示的一则《税务行政处罚决定书》显示:2018年1月,吴某与王某签订《土地使用权转让合同》,约定王某将其名下一块商业用地使用权转让给吴某,合同价款为500万元,并约定“土地过户时,……国家政府应收的一切税费全部由乙方(吴某)支付,与甲方(王某)无关”。吴某向王某实际支付900万元。稽查局认定,根据《土地使用权转让合同》,吴某受让王某土地使用权的价格应为支付的900万元和王某按取得900万元收入应缴纳的增值税及附加税费、印花税、土地增值税、个人所得税的合计数,故吴某受让以上土地使用权的价格应为15,417,980.06元,吴某未按规定缴纳已扣的王某个人所得税1,172,955.51元。王某已于2021年12月27日申报缴纳个人所得税268,120.93元,故认定吴某未按规定缴纳已代扣的王某个人所得税904,834.58元。检查人员于2023年8月4日通过公告向吴某送达《责令限期改正通知书》限期履行代扣代缴个人所得税义务,但吴某至今未履行,依据《税收征收管理法》第六十三条第二款的规定,对吴某处以已扣未缴王某个人所得税904,834.58元一倍的罚款,金额为904,834.58元。

  本案中,稽查局系根据《土地使用权转让合同》中吴某“包税”的承诺,认定吴某应承担此次土地使用权转让的一切税费,其支付给王某的价款为扣除了相关税费后的价款,而吴某未解缴扣留的所得税税款,构成“已扣未缴”,并依照《税收征收管理法》第六十三条按偷税处理。笔者认为,在包税条款下,能否直接认定受让方所支付的款项即为税后价款,扣缴义务人未解缴的所得税款是构成“应扣未扣”还是“已扣未缴”,需要具体情况具体分析。

  02、包税条款下受让方支付的价款是否应视为扣留了相关的税款?

  (一)为什么要区分应扣未扣与已扣未缴?

  根据《税收征收管理法》的规定,扣缴义务人“应扣未扣”与“已扣未缴”的法律责任存在较大的差异:扣缴义务人应扣未扣,由税务机关向纳税人追缴税款,对扣缴义务人处应扣未扣税款百分之五十以上三倍以下的罚款;而扣缴义务人已扣未缴的,税务机关将责令其限期缴纳,并可以采取强制措施追缴,且《税收征收管理法》第六十三条第二款规定,扣缴义务人通过伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报不缴或少缴已扣税款的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  从上述规定可以看到,扣缴义务人应扣未扣的法律后果为罚款,而若已扣未缴,则在补缴已扣税款外,还可能面临逃税罪的刑事责任风险。因此,区分扣缴义务人构成“应扣未扣”还是“已扣未缴”十分重要,而这两者的关键在于,受让方支付的价款是否应视为扣留了相关的税款:若受让方所支付的款项认定为不含所得税,基于受让方的法定扣缴义务,则其行为属于“应扣未扣”;若将受让方所支付的款项认定已包含了所得税,则其行为属于已扣未缴。

  (二)扣缴义务人需对已扣税款有明确、具体的认识,不宜直接将支付的价款直接认定为税后价

  目前税法尚未对“已扣未缴”中何为“已扣”作出明确规定。笔者认为,只有在受让方对已扣已收税款有明确、具体的认识时,才可以将其向转让方支付的款项认定为税后价款,在此种情况下,若受让方未将扣留的税款解缴,则构成“已扣未缴”。具体原因如下:

  1、包税条款系民事约定,受让方履行与否并不等同于是否已扣

  实践中股权转让合同、财产转让合同所约定的含税价通常为含增值税的价款,而不包括所得税,且所得税需基于转让方的成本核算得出应纳税所得额,因此受让方在支付合同价款时,可能并未扣留所得税,在此种情况下,受让方作为所得税的扣缴义务人不构成“已扣”,而是“应扣未扣”。对于包税条款中所约定的受让方承担一切税费系民事合同之约定,受让方未履行的,应属于转让方与受让方之间的民事纠纷,而不应由受让方以扣缴义务人的身份承担“已扣未缴”的后果。

  2、已有相关规定明确扣缴义务人须有具体、明确的认识才构成“已扣未缴”

  虽目前《税收征收管理法》等法律法规未对“已扣未缴”的认定作出具体规定,但在其他具体情境下,税法已明确了“已扣未缴”的认定须以扣缴义务人对于扣留税款有明确认知为前提。例如,《企业所得税法》规定了非居民企业源泉扣缴所得税制度,以支付人为扣缴义务人,《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(国家税务总局公告2017年第37号,以下简称“37号公告”)第十四条进一步规定了何为“已扣未缴”:“按照本公告规定应当源泉扣缴税款的款项已经由扣缴义务人实际支付,但未在规定的期限内解缴应扣税款,并具有以下情形之一的,应作为税款已扣但未解缴情形,按照有关法律、行政法规规定处理:(一)扣缴义务人已明确告知收款人已代扣税款的;(二)已在财务会计处理中单独列示应扣税款的;(三)已在其纳税申报中单独扣除或开始单独摊销扣除应扣税款的;(四)其他证据证明已代扣税款的。上款规定情形外,按本公告规定应该源泉扣缴的税款未在规定的期限内解缴入库的,均作为应扣未扣税款情形,按照有关法律、行政法规规定处理”。该规定系对非居民企业源泉扣缴企业所得税的规定,与本文讨论的所得税扣缴义务有一定的相似性,均为支付方作为法定的扣缴义务人。因此,笔者认为,可以参照适用37号公告对“已扣未缴”的认定,即在扣缴义务人对其支付的价款为税后价有明确认知的情况下,才可以认定为其已扣留了相关的税款。

  3、“已扣未缴”行政及刑事责任发挥阻吓功能的前提是扣缴义务人认识到其已扣税款

  扣缴义务人“已扣未缴”的行为触及行政处罚乃至刑事责任,对违法行为的明确认识是使行政、刑事制裁发挥“阻吓”功能的前提。因此,扣缴义务人需要明确知晓其支付给转让方的价款已扣留所得税,否则,即便其知晓已扣未缴的法律后果,也无法主动缴纳“已扣已收”税款,行政及刑事制裁的预防功能也无法得到实现。

  (三)对“已扣未缴”行为定性偷税、追究刑事责任还需有偷税行为

  需要注意的是,《税收征收管理法》对扣缴义务人“已扣未缴”定性偷税的前提是扣缴义务人采取了“伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”的手段不缴或少缴已扣税款。前述案例的处理、处罚决定书并未明确适用哪一种行为,笔者认为,税务机关对于扣缴义务人已扣未缴的行为一般会责令其限期改正,扣缴义务人在规定期限内仍不补缴的,则有可能构成“经通知申报拒不申报”的偷税情形。

  03、如何理解新司法解释对扣缴义务人“已扣税款”的规定?

  (一)新司法解释:扣缴义务人承诺代付并支付税后所得的,认定为已扣税款

  在刑事领域,对于包税条款下扣缴义务人“已扣”的认定已有相关规定。此前《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]33号)第一条第三款规定,“扣缴义务人书面承诺代纳税人支付税款的,应当认定扣缴义务人‘已扣、已收税款’”;今年3月最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2024]4号,以下简称“新司法解释”)作出了修订,明确“扣缴义务人承诺为纳税人代付税款,在其向纳税人支付税后所得时,应当认定扣缴义务人‘已扣、已收税款’”。

  由新司法解释的规定可以看到,“已扣、已收税款”的构成要件发生了变化,即要求扣缴义务人承诺为纳税人代付税款的同时,也要求扣缴义务人向纳税人支付的价款为税后所得。对于如何判断受让方支付的价款系税后所得,尚未有明确的规定。笔者认为,刑事入罪标准应当更为严格,应有充分的证据证明扣缴义务人明知其支付的所得为税后所得,而其仍采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,不缴或者少缴已扣税款,才能达到逃税罪的入罪标准。

  (二)扣缴义务人能否适用逃税罪刑事阻却事由?

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  值得一提的是,扣缴义务人能否适用逃税罪“先行政后刑事”阻却事由存在一定的争议。从《刑法》第二百零一条的立法体系看,第四款所规定的逃税罪阻却事由仅适用于“第一款行为”,即对纳税人逃税的规定,新司法解释对逃税罪阻却事由的规定也限于“纳税人有刑法第二百零一条第一款规定的逃避缴纳税款行为”。因此从文义解释看,《刑法》所规定的逃税罪阻却事由仅适用于纳税人。而有部分学者认为,从体系解释的角度看,《刑法》关于第二款扣缴义务人逃税罪入罪条款采取了引证罪状的立法技术,故该条第四款所称的“有第一款行为”应同时涵盖第一款叙明罪状和该条第二款的引证罪状;而有的学者则从目的解释的角度出发,认为纳税人及扣缴义务人在初次违法后补缴税款、滞纳金、接受行政处罚,均能达到降低其先前违法行为的社会危害性和再犯可能性的效果,在责任承担层面对这两类主体采取差别待遇的理由并不充分。从目前实践来看,在相关司法解释没有对扣缴义务人逃税罪阻却事由作出调整的情况下,扣缴义务人符合逃税罪构罪情形的,将面临较大的刑事责任风险。

  04、受让方应如何防范税费承担条款的涉税风险?

  目前实践中对于包税条款下扣缴义务人未实际缴纳税款构成“应扣未扣”还是“已扣未缴”存在较大争议,部分税务机关将包税承诺视为已扣税款,扣缴义务人面临较大的涉税风险。因此,笔者建议,一方面,受让方在与转让方订立合同之前,应当就交易的税费进行测算,包括明晰成本扣除情况、是否有相关凭证支撑成本扣除等,综合考虑是否要订立包税条款,避免在签订包税条款后发现需要承担的税费超过预期或承受能力从而导致违约。另一方面,如果选择设立包税条款,则应当详细列明所涉税费种类,明确合同价款是否含税、包含了哪些税款,若在合同中约定了该价款系扣留了相关税款的税后价款,则应当及时代缴相关税款,避免被认定为“已扣未缴”,面临偷税定性及逃税罪的刑事责任风险。


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  举个例子

  某生产企业通过同一出口货物报关单的同一项号出口了100个茶杯,出口日期是2025年2月25日,计划2025年3月10日申报办理出口退(免)税。

  情形一:

  2025年3月10日时,20个已销售、80个未销售。那20个按现行规定申报办理免抵退税;80个按“离境即退税、销售再核算”办法,申报办理出口预退税。填报时要注意:80个的“退(免)税业务类型”栏填“HWC-YT”,而且两部分使用不同的申报序号。

  20个已销售:按现行规定申报办理免抵退税

  80个未销售:按“离境即退税 、销售再核算”办法,申报办理出口预退税

  注意:80个的“退(免)税业务类型”栏填“HWC-Y且两部分使用不同的申报序号。

  情形二:

  未区分哪些销售了、哪些未销售。那就100个全按“离境即退税、销售再核算办法,申报办理出口预退税,“退(免)税业务类型”栏填“HWC-YT”,用同一个申报序号就行。

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PPP业务收入确认政策披露示例

 一、PPP业务收入确认简要分析

  PPP业务的会计处理是会计实务中的一个特殊问题,涉及多项会计准则,包括收入准则,新收入准则发布后对PPP业务的会计处理产生影响。2021年1月26日财政部发布《企业会计准则解释第14号》,对PPP项目合同的会计处理进行规范。2021年8月10日,财政部发布PPP项目合同社会资本方会计处理实施问答(11个)和应用案例(3个),对于如何应用“双特征”、如何应用“双控制”条件、建造期间形成的合同资产应当如何列报(对于社会资本方将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额确认为无形资产的部分,在相关建造期间确认的合同资产应当在资产负债表“无形资产”项目中列报)、建造期间发生的借款费用应当如何进行会计处理和列报(对于社会资本方将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额确认为无形资产的部分,相关借款费用满足资本化条件的,社会资本方应当将其予以资本化)、建造支出在现金流量表中应如何列示、编制集团合并财务报表时是否应抵销承包方的建造服务收入及发包方对应的成本、如何确定履约义务的单独售价、如何对PPP项目合同进行合并披露、如何对2020年12月31日前开始实施且至解释施行日尚未完成的PPP项目合同进行衔接处理进一步作出解释。2024年财政部发布《企业会计准则应用指南汇编2024》,将上述内容纳入收入准则应用指南。

  二、年报分析:PPP业务收入确认政策披露示例

  PPP业务收入确认政策披露示例汇总

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示例1 中国交建(601800.SH)

  1.PPP项目合同收入确认政策

  PPP项目合同,是指本集团与政府方依法依规就PPP项目合作所订立的合同,该合同同时符合下列特征(以下简称“双特征”):

  (1)本集团在合同约定的运营期间内代表政府方使用PPP项目资产提供公共产品和服务;

  (2)本集团在合同约定的期间内就其提供的公共产品和服务获得补偿。

  PPP项目合同应当同时符合下列条件(以下简称“双控制”):

  (1)政府方控制或管制集团使用PPP项目资产必须提供的公共产品和服务的类型、对象和价格;

  (2)PPP项目合同终止时,政府方通过所有权、收益权或其他形式控制PPP项目资产的重大剩余权益。

  PPP合同项下通常包括建设、运营及移交活动。于建设阶段,本集团按照上文建造合同的会计政策确定本集团是主要责任人还是代理人,若本集团为主要责任人,则相应地确认建造服务的合同收入及合同资产,其中建造合同收入按照收取或应收对价的公允价值计量。于建设阶段,本集团分别以下情况进行相应的会计处理:

  (1)合同规定本集团在项目运营期间,有权收取可确定金额的现金(或其他金融资产)条件的,本集团在拥有收取该对价的权利(该权利仅取决于时间流逝的因素)之前,将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额确认为合同资产;本集团在拥有收取该对价的权利(该权利仅取决于时间流逝的因素)时,将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额确认为应收款项,并根据金融工具会计政策的规定进行会计处理。本集团在PPP项目资产达到预定可使用状态时,将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额,超过有权收取可确定金额的现金(或其他金融资产)的差额,确认为无形资产。

  (2)合同规定本集团有权向获取公共产品和服务的对象收取费用,但收费金额不确定的,该权利不构成一项无条件收取现金的权利,本集团在PPP项目资产达到预定可使用状态时,将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额确认为无形资产,并按照上文无形资产会计政策规定进行会计处理。

  于运营阶段,当提供劳务服务时,确认相应的收入;发生的日常维护或修理费用,确认为当期费用。

  合同规定本集团为使有关基础设施保持一定服务能力或在移交给合同授予方之前保持一定的使用状态,预计将发生的支出中本集团承担的现时义务部分确认为一项预计负债。

  2.无形资产

  单位:元

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截至2024年12月31日,本集团无形资产特许经营权账面价值包含处于建设期PPP项目合同资产账面价值为人民币20,949,903,072元(截至2023年12月31日:人民币19,969,292,156元)。

  涉及借款费用资本化的无形资产主要为特许经营权项目,其中本年借款费用资本化的主要项目分析如下:

  单位:元

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于2024年12月31日,本年无正在办理土地使用权属证明的无形资产。

  3.合同资产

  合同资产主要系本集团的工程承包业务产生。本集团根据与客户签订的工程承包施工合同提供工程施工服务,并根据履约进度在合同期内确认收入。本集团的客户根据合同规定与本集团就工程施工服务履约进度进行结算,并在结算后根据合同规定的信用期支付工程价款。本集团根据履约进度确认的收入金额超过已办理结算价款的部分确认为合同资产,本集团已办理结算价款超过本集团根据履约进度确认的收入金额部分确认为合同负债。

  单位:元

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于2024年度,本集团相关建造合同履约进度增加,部分履约进度尚未进行工程结算,导致合同资产账面价值增加。

  合同资产减值准备的变动如下:

  2024年

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2023年a4a4e2a609e52b83c2e235d1353e90b9_2bd7eee3f1b68e47a6d6b9db6cb8a7a1.png

于2024年度,合同资产减值准备无重大的收回、转回或核销的情况。

  单项计提减值准备的合同资产情况如下:

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注:本集团向以上项目业主提供工程建设服务,该些项目由于资金紧张,本集团预计部分合同资产难以收回,因而相应计提减值准备。

4.现金流量表项目注释

  收到其他与投资活动有关的现金:

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示例2 上海电器(601727.SH)  

1.PPP项目合同收入确认政策

  本集团根据PPP项目合同约定,提供PPP项目资产建造、建成后的运营、维护等服务。提供PPP项目资产建造服务或发包给其他方时,本集团根据在向客户转让相关商品及服务前是否拥有对该商品及服务的控制权,来确定身份是主要责任人还是代理人并相应在建造期间确认收入及合同资产。

  在项目运营期间,本集团有权向获取公共产品和服务的对象收取费用,但收费金额不确定的,在PPP项目资产达到预定可使用状态时,将相关PPP项目资产确认的建造收入金额确认为无形资产,在相关建造期间确认的合同资产亦在无形资产项目中列报。在项目运营期间,本集团有权收取可确定金额的现金或其他金融资产条件的,本集团在拥有收取该仅取决于时间流逝因素的对价的权利时确认为应收款项,并将在建造期间相应确认的合同资产,根据其预计是否自资产负债表日起一年内变现,在合同资产或其他非流动资产项目中列报。

  2.无形资产会计政策中披露的PPP项目合同

  特许经营权是本集团因参与社会资本方对政府和社会资本合作(以下简称“PPP”)项目合同,由政府及其有关部门或政府授权指定的PPP项目实施机构授予的、于PPP项目合同运营期内使用PPP项目资产提供公共产品和服务,并有权向获取公共产品和服务的对象收取费用,但收费金额不确定的权利。

  本集团将PPP项目确认的建造收入金额超过有权收取可确定金额的现金或其他金融资产的差额,确认为无形资产,并在PPP项目竣工验收之日起至特许经营权终止之日的期间采用直线法摊销。

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3.其他非流动资产c80a9f356f9394cc6172af4916e59d55_f2f5de93c432de64533c0b7875e0c267.png

其他说明:

  于2024年12月31日,本集团合同资产主要为未到合同收款期的质保金等款项,其中由PPP项目形成的合同资产金额为人民币766,357千元(2023年12月31日:人民币922,476千元)。

  于2024年度,本集团主营业务收入包括PPP项目合同收入人民币494,144千元(2023年度:人民币689,883千元),其中项目工程建造收入人民币121,246千元(2023年度:人民币485,375千元)。本集团PPP项目合同主要为水处理合同及垃圾处理合同。根据PPP项目合同约定,提供PPP项目资产建造、建成后的运营、维护等服务,合同总期限一般为20-30年,水处理合同项目资产主要位于江苏和安徽地区,垃圾处理合同项目资产主要位于辽宁和河北地区。于2024年度,PPP项目合同无重大变更情况。

  示例3 中国中铁(601390.SH)

  1.PPP项目合同收入确认政策

  PPP项目合同,是指社会资本方与政府方依法依规就PPP项目合作所订立的合同,该合同同时符合“双特征”和“双控制”条件。其中,“双特征”是指,社会资本方在合同约定的运营期间内代表政府方使用PPP项目资产提供公共产品和服务,并就其提供的公共产品和服务获得补偿;“双控制”是指,政府方控制或管制社会资本方使用PPP项目资产必须提供的公共产品和服务的类型、对象和价格,PPP项目合同终止时,政府方通过所有权、收益权或其他形式控制PPP项目资产的重大剩余权益。

  本集团根据PPP项目合同约定,提供多项服务的,识别合同中的单项履约义务,并将交易价格按照各项履约义务的单独售价的相对比例分摊至各项履约义务。

  本集团提供基础设施建设服务,确定其身份是主要责任人还是代理人,若本集团为主要责任人,则相应地并按照附注三、23.1所述的会计政策确认收入,同时确认合同资产。对于确认的基础设施建设收入确认为无形资产的部分,在相关建造期间确认的合同资产在资产负债表“无形资产”项目中列报;对于其他在建造期间确认的合同资产,根据其预计是否自资产负债表日起一年内变现,在资产负债表“合同资产”或“其他非流动资产”项目中列报。

  本集团根据PPP项目合同约定,在项目运营期间,本集团有权向获取公共产品和服务的对象收取费用,但收费金额不确定的,PPP项目资产达到预定可使用状态后,本集团在提供运营服务时,确认相应的运营服务收入。

  本集团根据PPP项目合同约定,在项目运营期间,满足有权收取可确定金额的现金(或其他金融资产)条件的,本集团在拥有收取该对价的权利(该权利仅取决于时间流逝的因素)时确认为应收款项。

  为使PPP项目资产保持一定的服务能力或在移交给政府方之前保持一定的使用状态,本集团从事的维护或修理,构成单项履约义务的,在服务提供时确认相关收入和成本;不构成单项履约义务的,发生的支出按照《企业会计准则第13号——或有事项》的规定确认预计负债。

  2.高速公路特许经营权的摊销

  采用PPP项目合同等参与高速公路建设而取得的特许经营权资产作为无形资产核算,自相关收费公路开始运营时按车流量法进行摊销,即特定年限实际车流量与经营期间的预估总车流量的比例计算年度摊销金额。

  本集团管理层对于预测总车流量涉及重大估计和判断。当实际车流量与预测量出现较大差异时,本集团管理层将根据实际车流量对预测总车流量进行重新估计,并调整以后年度每标准车流量应计提的摊销。

  3.合同资产

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合同资产无论是否存在重大融资成分,本集团均按照整个存续期的预期信用损失计量损失准备。

合同资产及合同资产减值准备按类别披露如下:

人民币千元

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于2024年12月31日,单项计提减值准备的合同资产分析如下:

单位:千元

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2024年度,本集团不存在重要的合同资产的核销情况(2023年度:无)。

本集团通过综合考虑违约风险敞口、预期可收回金额和整个存续期的预期信用损失率确定合同资产单项计提的减值准备。对于由土地一级开发项目形成的、账面余额较高的合同资产,综合考虑项目结算周期、国家房地产行业宏观政策和土地出让市场动态、客户资金来源和资信情况等因素确定减值准备。

于2024年12月31日,组合计提减值准备的合同资产分析如下:

人民币千元

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