境内合伙企业分配利润,境外合伙人应按经营所得缴税还是享受税收协定待遇?
发文时间:2024-05-30
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来源:华税
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编者按:我国合伙企业缴税的方式是“先分后税”,因此投融资平台型的合伙企业通过转让股权等资本运作方式获取利润分配给个人合伙人时,如果取得收益的个人合伙人是中国税收居民,通常要按照经营所得5%至35%的税率缴纳个人所得税。如果取得收益的个人合伙人在境外是非中国税收居民的,是否要比照居民个人纳税,还是另有税收协定优惠待遇或优惠税率,在实践中存在争议。本文就这一实务难点问题做简要分析,并提出节税合规建议。

  案例引入:

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  非居民个人合伙人A与居民个人合伙人B共同出资在境内设立了一家合伙企业H(非创投型合伙企业),由合伙企业H对外进行投资。出于商业考虑,合伙企业H转让被投资企业(中国境内)的股权获得了一笔1000万元的收入,则合伙人A应当如何缴税?

  01、不适用税收协定待遇的情形下,合伙人A应当如何缴税?

  (一)合伙人A的纳税义务

  按照我国个人所得税法规定,非居民个人从中国境内取得的所得应当缴纳个人所得税,非居民个人合伙人A取得该笔收入在我国负有纳税义务。但是我国未对非居民个人合伙人从合伙企业取得收入作出特别规定,因此在不考虑税收协定待遇的情况下,非居民个人合伙人A针对该笔收入的缴税比照居民个人合伙人B的缴税进行计算。

  (二)合伙人A的所得性质

  我国的合伙企业纳税方式遵循“先分后税”的模式,合伙企业本身不缴纳所得税,而是以每一个合伙人为纳税义务人,个人合伙人缴纳个人所得税,法人或其他组织的合伙人缴纳企业所得税。2000年,财政部 国家税务总局发布《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税[2000]91号),明确合伙企业每一纳税年度的收入减除成本、费用以及损失后的余额作为投资者个人的生产经营所得,按照5%-35%的超额累进税率缴纳个人所得税,其中收入是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入,包括商品(产品)销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入、其他业务收入和营业外收入。2001年,《国家税务总局关于〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉执行口径的通知》(国税函[2001]84号)明确合伙企业对外投资汇回的股息、红利所得不包含在生产经营所得中,而是直接计入个人合伙人的股息、红利所得,按照20%的税率缴税。

  然而,合伙企业转让其投资企业的股权,个人合伙人如何缴税在地区间存在执行口径差异:一种认为合伙人取得收入的性质与合伙企业取得收入的性质一致,合伙企业进行股权转让属于财产转让行为,则个人合伙人取得收入应按照 “财产转让所得”纳税,适用20%的个人所得税税率;另一种认为个人合伙人取得收入属于“生产经营所得”,适用5-35%的个人所得税税率。对于执行口径的差异,国家税务总局稽查局于2018年发布了《关于2018年度股权转让检查工作的指导意见》(税总稽便函[2018]88号),明确合伙企业转让股票所得应当按照合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定合伙企业投资者的应纳税所得额,比照“个体工商户生产经营所得”项目征税。尽管上述意见针对的情形是“合伙企业转让股票”,但是股票与股权类似,都属于对外投资,也都具有财产属性,实践中,税务机关或要求纳税人按照“生产经营所得”适用5-35%的税率纳税。

  则本案例中,若按照前述第二种观点,合伙企业H对个人合伙人的分配应当计入个人合伙人的生产经营所得,非居民个人合伙人A需按照5-35%的税率纳税。由于经营所得超过50万元即适用35%的税率,实践中股权转让个人合伙人取得的分配通常远远超过50万元,故个人合伙人往往适用到35%的税率进行纳税。

  02、适用税收协定待遇的情形下,合伙人A应当如何缴税?

  (一)合伙人A是否具有享受税收协定待遇的主体资格?

  2018年,国家税务总局发布《国家税务总局关于税收协定执行若干问题的公告》(国家税务总局公告2018年第11号),明确境内成立的合伙企业的合伙人为税收协定一方居民的,其在我国负有纳税义务的所得可以享受协定待遇。合伙人具有享受税收协定待遇的主体资格需满足:1)其居民国与我国签订了税收协定;2)取得在我国负有纳税义务的所得。

  本案例中,合伙人A获得来自合伙企业H转让股权后分配的收入,满足第2个条件,还应当满足其居民国与我国签订了税收协定的条件。满足上述两个条件后,合伙人A即具有享受税收协定待遇的主体资格。需要说明的是,具有主体资格仅仅说明拿到了“入场券”,并不代表合伙人A的该笔收入一定能够享受税收协定中的优惠待遇,还需要确认其收入性质。

  (二)合伙人A的所得性质

  由于非居民合伙人纳税涉及境内外双方征税权的问题,而且税收协定中对股息、利息、财产收益、营业利润等作出了规定,但未对“经营所得”作出规定,因此合伙人A取得的分配是何种收入及应如何缴税仍需进一步探讨。以中国和新加坡签订的税收协定为例,《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》(以下简称“中新税收协定”)和国家税务总局对其的解释(以下简称“解释”)具体规定了不动产所得、营业利润、海运和空运、联属企业、股息、利息、特许权使用费、财产收益、独立个人劳务、非独立个人劳务、董事费、艺术家和运动员、退休金、政府服务、学生和实习人员以及其他所得(其中,不动产所得、海运和空运、联属企业、利息、特许权使用费、董事费、艺术家和运动员、退休金、政府服务、学生和实习人员与本案例讨论的情形无关,因此不作赘述)。从定义来看:

  1.营业利润:缔约国一方企业在缔约国另一方的营业活动产生的利润。

  2.股息:公司所做的利润分配(公司指任何法人团体或税收上视同法人团体的实体)。股息支付不仅包括每年股东会议所决定的利润分配,也包括其他货币或具有货币价值的收益分配,如红股、红利、清算收入以及变相利润分配。股息还包括缔约国按防止资本弱化的规定调整为股息的利息。

  3.财产收益:一般是指财产法律权属关系发生变更产生的收益,包括出售或交换财产产生的收益,也包括部分转让、征用、出售权利等产生的收益。

  4.独立个人劳务:缔约国一方居民个人由于专业性劳务或者其他独立性活动取得的所得。“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。个人要求执行税收协定独立个人劳务条款规定的,应根据下列条件判断其是否具有独立身份:(1)职业证明,包括登记注册证件和能证明其身份的证件,或者由其为居民的缔约国税务当局在出具的居民身份证明中就其现时从事职业的说明;(2)与有关公司签订的劳务合同表明其与该公司的关系是劳务服务关系,不是雇主与雇员关系。

  5.非独立个人劳务:缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其他类似报酬。

  若合伙人A为新加坡居民,对于1,合伙人A为个人合伙人而非境外企业,因此不适用营业利润的相关规定;对于4和5,独立个人劳务强调个人与公司之间的劳务服务关系,非独立个人劳务强调雇佣关系,而合伙人A与企业之间是投资与被投资的关系,因此也不适用独立个人劳务和非独立个人劳务的相关规定。然而,合伙人A取得的收入适用财产收益的规定,还是适用股息所得的规定,存在两种观点。一种观点认为合伙人A取得的收入属于财产收益,理由是:一般合伙企业为合伙人的持股平台,合伙企业转让其财产实质上是合伙人转让财产,合伙人A取得的收入性质应当与合伙企业取得收入的性质保持一致。另一种观点认为合伙人A取得的收入性质属于税收协定中的股息所得,理由是:合伙企业转让股权是合伙企业自身的生产经营行为,合伙人取得的是合伙企业减除生产成本、费用和损失后的利润分配。

  笔者认为,合伙人A可以适用股息所得的规定。合伙企业的利润分配未被排除在股息相关规定之外。我国对外签订的税收协定对股息的定义一般表述为:从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。上述定义并未将合伙企业的利润分配排除在股息的定义之外。就中新税收协定而言,合伙企业属于税收上视同法人团体的实体,因为除了不按照一般法人团体缴纳企业所得税外,合伙企业与企业在其他税种缴纳上与一般法人团体无异。因此合伙人A从合伙企业H取得的收入适用股息的规定更具有合理性。

  如果适用股息所得,根据中新税收协定第十条规定:如果股息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款:(一)在受益所有人是公司(合伙企业除外),并直接拥有支付股息公司至少百分之二十五资本的情况下,不应超过股息总额的百分之五;(二)在其他情况下,不应超过股息总额的百分之十。对于本案例来说,由于合伙人A为个人合伙人,属于“其他情形”,能够争取到征税不高于10%的税收协定待遇。

  03、若A为香港或澳门居民,则合伙人A应当如何缴税?

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  内地和香港、澳门的税收安排中对股息的定义更加明确。《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》和《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》都将股息所得定义为:从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的一方的法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。同时,《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第四议定书将在合伙或信托中的权益界定为“类似于股份的权益”。因此,若合伙人A为香港或澳门居民,则A从合伙企业取得的利润分配应属于“类似于股份的权益”,可以适用股息的相关规定。

  根据《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》规定:如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》规定:如果股息受益所有人是另一方的居民,则所征税款不应超过;(一)如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%资本的公司,为股息总额的 5%;(二)在其他情况下,为股息总额的10%。综上,合伙人A可以适用第二项规定,争取所征税款不高于10%。

  04、非居民合伙人如何享受税收协定待遇?

  从20世纪90年代初至今,非居民享受税收协定待遇经历了全面审批-部分审批-备案-备查四个阶段。2019年,国家税务总局发布的《非居民纳税人享受协定待遇管理办法》(国家税务总局公告2019年第35号)确认我国非居民享受税收协定待遇的方式由“备案制”正式转变为“备查制”——自2020年1月1日起,非居民纳税人享受税收协定待遇,依照“自行判断、申报享受、相关资料留存备查”的方式办理。留存的资料包含税收居民身份证明、相关的合同等能够证明非居民纳税人能够享受税收协定待遇的材料。特别地,当享受股息、利息、特许权使用费条款协定待遇的,非居民纳税人还应留存证明“受益所有人”身份的相关资料。

  从“备案”到“备查”,我国非居民企业享受协定待遇方式经历了一次重大变革,非居民纳税人享受协定待遇更加便捷,但同时税务局也会进一步加大后续管理的力度,因此非居民纳税人应当及时留存相关资料,为享受税收协定待遇提供依据,必要时咨询专业团队有效防控享受协定待遇优惠的税收风险。


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税务机关不认“实质开工日期”早于合同签订日?三类交叉证据链+复议攻略(附真实翻盘案例)

  在税务实务中,尤其是涉及税收政策过渡期(如税率调整、扣除项目变更等)时,实质开工日期是否早于合同签订日,直接决定企业能否适用更优惠的旧政策。然而,税务机关往往以“合同签订日为准”否定企业主张的实质开工日期。遇到这种情况怎么办?

  一、核心应对策略:构建三类交叉验证的证据链

  不要仅凭一张开工报告或内部会议纪要。税务机关要求可追溯、无篡改、相互印证的客观证据。请立即收集以下三类证据,形成闭环:

  1. 人员证据:锁定“人在场”

  施工人员考勤记录(纸质或电子打卡原始数据)

  安全技术交底记录(带所有人员签名及日期)

  现场管理人员工作日志(手写版最佳)

  关键点:记录日期必须早于合同签订日,且能对应具体施工活动。

  2. 物料证据:锁定“料已动”

  甲方供材交接单(需有甲方代表签字及签收日期)

  材料进场验收记录(带规格、数量、验收人及日期)

  设备租赁合同或进场单(如塔吊、挖掘机等大型设备)

  关键点:物料交接日期是证明“实质性施工”的硬核指标。

  3. 第三方证据:锁定“客观性”

  监理单位出具的开工预审记录(监理盖章及日期)

  现场带日期水印的照片/视频(务必保留EXIF时间戳原始文件)

  气象局当日的天气报告(佐证施工条件,间接印证现场记录)

  关键点:第三方证据的证明力最高。特别是监理日志,法院和税务机关普遍采信。

  二、若税务机关仍不认可:启动税务行政复议

  在提交上述三类证据后,若税务机关依然否定,企业有权在收到税务处理决定书之日起60日内,向上一级税务机关申请行政复议。复议申请书中应重点论证:

  “实质重于形式”原则:税收政策旨在调节经济行为,而非单纯形式上的合同签订。

  《税收征收管理法》 及其实施细则中关于“实际经营开始时间”的认定规则。附上完整的证据链清单及时间轴对比图。

  三、真实翻盘案例

  某建筑施工企业在政策生效日后2个月才与业主补签正式合同。税务机关认为合同签订日晚于政策生效日,要求适用新税率(较高)。企业随即提供了6份带EXIF时间戳的现场施工照片(拍摄日期均在政策生效日前)以及连续15天的监理日志(详细记录了政策生效日前的基槽开挖、钢筋绑扎等工序)。经过税务行政复议,复议机关认定:实质开工日期确在政策生效日之前,企业有权适用过渡期旧税率,最终为企业挽回税款损失约470万元。

  以下是学员问题及肖太寿博士解答:

  问题1:什么是“实质开工日期”?它与“合同签订日”在法律上哪个优先?

  肖太寿博士回答:

  “实质开工日期”是指施工单位正式开始进行永久性工程的施工活动(如场地平整、基坑开挖、打桩等)的日期。而合同签订日仅是双方签署书面协议的法律时点。

  在税务实践中,当税法政策以“开工日期”作为适用条件时,实质开工日期通常优先于合同签订日,前提是企业能提供充分证据。这是因为税收政策鼓励真实的经济活动发生时间,而非纸面签约时间。例如,某项目在合同签订前已完成场地清理和材料进场,只要证据确凿,税务机关应认定实质开工日。

  (案例参照上文某建筑企业通过现场照片和监理日志成功翻盘的事例)

  问题2:如果我只收集到人员考勤记录和物料单,但缺少监理日志,还能被认可吗?

  肖太寿博士回答:

  可以,但证明力会下降。交叉证据链的核心是“三类证据至少覆盖两类,且彼此无矛盾”。

  若缺少第三方证据(如监理日志),你需要确保人员证据和物料证据高度吻合且无法伪造。例如:考勤记录显示政策生效日前已有10名工人连续出勤;同时甲方供材交接单显示同一天水泥、钢筋已进场验收。

  建议补充替代性第三方证据:如当地住建局的质量监督记录、第三方检测机构的材料试块报告、甚至是工地附近的监控录像(可申请调取)。

  若只有单一人证或物证,税务机关大概率不认可。因此尽可能补齐“监理单位开工预审记录”或“现场带EXIF的照片”。

  问题3:申请税务行政复议的流程是怎样的?需要准备哪些核心材料?

  肖太寿博士回答:

  1、流程:

  (1)收到税务机关的《税务处理决定书》或《不予认可通知书》后,在60日内向该机关的上一级税务机关提交复议申请书。

  (2)复议机关在5日内决定是否受理。

  (3)受理后60日内作出复议决定(情况复杂可延长30日)。

  2、核心材料清单:

  复议申请书(写明事实、理由及诉求,重点论证实质开工日期早于合同签订日)

  原税务处理决定书(复印件)

  三类交叉证据链的完整复印件及原件备查:

  人员证据(考勤、交底记录)

  物料证据(交接单、进场验收记录)

  第三方证据(监理日志、带EXIF的现场照片)

  证据时间轴对照表(将每个证据的日期与政策生效日、合同签订日做对比图)

  企业营业执照、法人身份证明、授权委托书

  注意:若复议失败,还可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

  问题4:所谓的“过渡期政策”是什么意思?为什么实质开工日期早于合同签订日那么重要?

  肖太寿博士回答:

  过渡期政策常见于税法调整时,例如增值税税率从10%降到9%、企业所得税优惠到期、环保税征收标准变化等。政策通常会规定:“对于政策生效日前已实质开工的项目,允许继续按原税率或原优惠条件执行一段时间(如3-12个月)”。

  重要性举例:

  假设旧税率为10%,新税率为9%,但旧政策允许进项税加计抵扣——实质开工日若在政策生效日前,项目整体税负可能低5%以上。

  若合同签订日比实质开工日晚了2个月,税务机关仅看合同就会认定适用新政策,导致企业多缴数百万元税款。

  因此,证明实质开工日期早于合同签订日,就等于拿到了适用过渡期优惠的“钥匙”。

  (案例中的建筑企业正是因为证明了实质开工日在政策生效日前2个月,才被允许按旧税率结算,否则将多缴470万元。)

  问题5:除了监理日志和现场照片,还有哪些第三方证据具有高证明力?

  肖太寿博士回答:

  以下第三方证据在税务复议或诉讼中采信率很高,建议优先获取:

  1. 住建部门的安全监督或质量监督记录:政府监管部门在政策生效日前到工地检查的原始记录或系统上传时间。

  2. 银行对公账户的付款流水:政策生效日前支付给施工队、材料商的转账记录(备注栏写明“XX项目基础工程款”)。

  3. 保险公司出具的工程一切险保单:投保日期早于合同签订日,且保单载明“保险期间自XX(政策生效日前)起”。

  4. 供电局或供水公司的临时用电/用水记录:工地电表、水表的开户日期及首次使用记录(精确到日)。

  5. 气象局出具的气象证明:若政策生效日前有连续晴天,可佐证现场日志中“当天进行混凝土浇筑”的真实性。

  最佳组合: 监理日志(工序记录)+ 供电局用电记录(设备运行)+ 带EXIF的照片(视觉证据)。三者结合,税务机关几乎无法推翻。

  若您已遇到类似争议,建议立即收集上述证据并咨询专业税务律师,避免错过60天复议时效。

山东省人力资源和社会保障厅 山东省高级人民法院 山东省人民检察院 山东省公安厅关于发布拒不支付劳动报酬罪典型案例的公告

山东省人力资源和社会保障厅 山东省高级人民法院 山东省人民检察院 山东省公安厅关于发布拒不支付劳动报酬罪典型案例的公告

  为切实保障劳动者工资报酬权益,全省各级人力资源社会保障部门、人民法院、人民检察院、公安机关持续深化行政执法与刑事司法衔接,多渠道追讨、实质性解决欠薪纠纷,积极构建劳动权益全方位保障体系。为进一步加大欠薪整治力度,强化以案释法,震慑恶意欠薪行为,现向社会公告一批拒不支付劳动报酬罪典型案例。

  附件:拒不支付劳动报酬罪典型案例

  山东省人力资源和社会保障厅

  山东省高级人民法院

  山东省人民检察院

  山东省公安厅

  2026年4月20日

  附件

拒不支付劳动报酬罪典型案例

  一、徐某拒不支付劳动报酬案

  济南市莱芜区人力资源和社会保障局接到投诉,徐某拖欠多名工人工资。经查,徐某在承揽工程项目过程中,拖欠多名工人工资25.83万余元。

  莱芜区人力资源和社会保障局通知徐某在指定的时间内到指定的地点配合解决问题,其未予配合。经莱芜区人力资源和社会保障局下达《劳动保障监察限期改正指令书》,徐某在规定期限内仍不支付,亦未书面报送整改情况。莱芜区人力资源和社会保障局以徐某涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移交济南市公安局莱芜区分局立案侦查,后莱芜区人民检察院提起公诉。经审理,莱芜区人民法院认定徐某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑一年,并处罚金三万元;责令徐某支付拖欠的工人工资。宣判后,徐某提出上诉。二审审理期间,徐某支付了拖欠的部分工人工资,取得部分工人谅解;徐某同意将具备可支付条件的项目质保金4.65万元专门用于支付拖欠的工人工资,且向莱芜区人民法院账户转账1万元,用于支付拖欠的工人工资。济南市中级人民法院认定徐某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金三万元;责令徐某支付拖欠的工人工资。

  二、相某某拒不支付劳动报酬案

  东营市利津县人力资源和社会保障局接到投诉,利津某产业园项目拖欠工人工资。经查,东营某建筑安装工程有限公司承揽该项目部分劳务工程,相某某系该公司实际控制人,拖欠多名工人工资97.32万余元。

  经利津县人力资源和社会保障局下达《劳动保障监察责令改正指令书》,相某某在规定期限内仍不支付。利津县人力资源和社会保障局以相某某涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移交利津县公安局立案侦查,其间相某某支付了拖欠的部分工资。后利津县人民检察院提起公诉。利津县人民法院审理期间,相某某亲友代其与工人代表协商还款事宜,取得工人谅解。经审理,利津县人民法院认定相某某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金一万元。一审判决后,本案在法定期限内没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。

  三、刘某某拒不支付劳动报酬案

  临沂市费县人力资源和社会保障局接到投诉,临沂某木业有限公司拖欠多名工人工资。经查,刘某某系该公司实际控制人,拖欠多名工人工资104.9万余元。

  经费县人力资源和社会保障局下达《劳动保障监察责令改正指令书》,刘某某在规定期限内仍不支付。费县人力资源和社会保障局以刘某某涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移交费县公安局立案侦查,其间刘某某之父与工人达成还款协议,刘某某支付部分工资并承诺支付剩余的工资。后刘某某仅支付部分工资,费县人民检察院提起公诉。经审理,费县人民法院认定刘某某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金五万元;责令刘某某支付拖欠的工人工资。宣判后,刘某某提出上诉。临沂市中级人民法院经审理,裁定驳回上诉,维持原判。

  四、周某某拒不支付劳动报酬案

  聊城市临清市人力资源和社会保障局接到投诉,临清市某纺织有限公司拖欠多名工人工资。经查,周某某系临清市某纺织有限公司实际经营人,拖欠多名工人工资38.97万余元。

  经临清市人力资源和社会保障局下达《劳动保障监察责令改正指令书》,临清市某纺织有限公司、周某某在规定期限内仍不支付且周某某逃匿。临清市人力资源和社会保障局以周某某涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移交临清市公安局立案侦查,后临清市人民检察院提起公诉。临清市人民法院审理期间,临清市人民检察院追加起诉临清市某纺织有限公司涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪,后临清市某纺织有限公司、周某某与工人达成调解协议,支付了拖欠的部分工资,取得工人谅解。经审理,临清市人民法院认定临清市某纺织有限公司犯拒不支付劳动报酬罪,判处罚金二万元;周某某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金一万元。一审判决后,本案在法定期限内没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。