国发[2002]17号 国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定
发文时间:2002-08-22
文号:国发[2002]17号
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各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院对贯彻实施行政处罚法确立的相对集中行政处罚权制度十分重视,多次下发文件作出具体部署。自1997年以来,按照国务院有关文件的规定,23个省、自治区的79个城市和3个直辖市经批准开展了相对集中行政处罚权试点工作,并取得了显著成效,对深化行政管理体制改革、加强行政执法队伍建设、改进行政执法状况、提高依法行政水平,起到了积极的作用。实践证明,国务院确定试点工作的阶段性目标已经实现,进一步在全国推进相对集中行政处罚权工作的时机基本成熟。为此,依照行政处罚法的规定,国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为了进一步推进这项工作,特作如下决定:

  一、开展相对集中行政处罚权工作的指导思想

  (一)要以“三个代表”重要思想为指导,做好相对集中行政处罚权工作。

  “三个代表”重要思想,是对马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的新的发展,是新时期党的建设的指导方针,也是全面推进建设有中国特色社会主义伟大事业的行动指南。全面贯彻“三个代表”重要思想,关键在坚持与时俱进,核心在保持党的先进性,本质在坚持执政为民。行政处罚法确立相对集中行政处罚权制度的目的,是要解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和行政执法机构膨胀等问题,深化行政管理体制改革,探索建立与社会主义市场经济体制相适应的行政管理体制和行政执法机制,提高行政执法的效率和水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和促进社会生产力的发展。要以“三个代表”重要思想为指导,做好相对集中行政处罚权工作。

  各地区、各部门要从讲政治、讲大局的高度,按照“三个代表”重要思想的要求,进一步提高对做好相对集中行政处罚权工作重要性的认识,认真贯彻执行行政处罚法和国务院有关文件,研究解决相对集中行政处罚权工作中存在的问题,认真做好这项涉及广大人民群众切身利益的工作。

  (二)严格依照行政处罚法的规定,开展相对集中行政处罚权工作。

  相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作,要严格执行行政处罚法的各项规定,保证全面、正确地实施行政处罚法,促进政府和政府各部门严格依法行政。

  开展相对集中行政处罚权工作,要结合实施行政处罚法规定的行政处罚设定权制度、行政处罚主体资格制度、听证制度、罚款决定与罚款收缴相分离制度、政府对行政处罚的监督制度等,进一步规范行政执法行为,提高依法办事的能力和水平。

  (三)把开展相对集中行政处罚权工作与继续深化行政管理体制改革有机地结合起来。

  相对集中行政处罚权是深化行政管理体制改革的重要途径之一,最终目的是要建立符合社会主义市场经济发展要求的行政执法体制。必须把开展相对集中行政处罚权工作同继续深化行政管理体制改革紧密结合。要精简机构、精简人员,按照社会主义市场经济规律,进一步转变政府职能。要按照权力和利益彻底脱钩、权力和责任密切挂钩的原则,调整市、区政府有关执法部门的职责权限,明确划分有关部门之间的职能分工,推行行政执法责任制、评议考核制,防止政出多门、多头执法、执法扰民。

  二、相对集中行政处罚权的范围

  实行相对集中行政处罚权的领域,是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出,严重影响执法效率和政府形象的领域,目前主要是城市管理领域。根据试点工作的经验,省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围,主要包括:市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施;城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权;城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;环境保护管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权;工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权;公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权;省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。

  需要在城市管理领域以外的其他行政管理领域相对集中行政处罚权的,省、自治区、直辖市人民政府依照行政处罚法第十六条的规定,也可以决定在有条件的地方开展这项工作。

  对省、自治区、直辖市人民政府决定依法开展的相对集中行政处罚权工作,国务院有关业务主管部门和省、自治区、直辖市人民政府有关业务主管部门都要按照《中共中央办公厅国务院办公厅关于市县乡人员编制精简的意见》(中办发[2000]30号)和国务院有关文件的要求,切实予以支持,不得以任何借口进行干预、阻挠。

  三、进一步做好相对集中行政处罚权工作的要求

  (一)加强相对集中行政处罚权制度的宣传。

  行政处罚法确立的相对集中行政处罚权制度,与行政机关关系重大,对行政管理体制改革和政府职能转变以及政府法制建设影响深远。各省、自治区、直辖市人民政府要按照本决定的要求,广泛、深入地宣传与相对集中行政处罚权工作有关的法律法规、方针政策、程序步骤,做到阶段性宣传和经常性宣传相结合,正面宣传和典型教育相结合,一般性宣传和疑难问题解答相结合,把思想认识真正统一到行政处罚法上来,统一到党和国家的有关方针政策上来,保证相对集中行政处罚权工作健康、有序进行。

  各地区、各部门要加强宣传相对集中行政处罚权制度,各有关行政执法机关和执法人员要充分认识开展相对集中行政处罚权工作的重要性,熟悉相对集中行政处罚权制度和开展相对集中行政处罚权工作的原则、要求,特别要教育和督促被集中行政处罚权的有关部门增强政治意识、大局意识和责任意识,积极支持相对集中行政处罚权工作。

  (二)抓紧建立省、自治区、直辖市人民政府决定开展相对集中行政处罚权工作的具体程序。

  相对集中行政处罚权工作涉及有关部门行政处罚职权的调整和重新配置,各省、自治区、直辖市人民政府要抓紧建立决定开展相对集中行政处罚权工作的具体程序。

  省、自治区的有关城市人民政府在开展相对集中行政处罚权工作前,要深入研究本地区特定领域行政执法中的情况和问题,广泛听取各方面意见和建议,依法提出调整行政处罚权的具体方案(其中有关机构、编制方面的事宜,由编制部门按照国家有关法规的规定和程序办理)。相对集中行政处罚权工作方案必须由本级人民政府常务会议讨论决定,并形成会议纪要,以政府名义上报所在的省、自治区人民政府审批。有关城市政府法制工作机构要按照《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发[2000]63号)的要求,发挥在法制工作方面的参谋和助手作用,协助本级人民政府依法积极稳妥地做好相对集中行政处罚权工作。省、自治区人民政府对有关城市人民政府报送的相对集中行政处罚权工作方案,要依照行政处罚法和本决定以及国务院其他有关文件的规定严格审查,对借机增设机构、增加行政编制或者有其他不符合规定情形的,一律不予批准。

  直辖市人民政府决定开展相对集中行政处罚权工作,参照上述规定办理。

  经省、自治区、直辖市人民政府批准的相对集中行政处罚权工作方案,自批准之日起30日内,由省、自治区、直辖市人民政府报送国务院法制办公室备案。

  (三)总结经验,不断完善开展相对集中行政处罚权工作的配套制度。

  省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作,要注意总结本地区实行相对集中行政处罚权制度的经验,加强配套制度建设,巩固行政管理体制改革的成果。省、自治区、直辖市和有立法权的其他地方政府,可以按照规定程序适时制定地方政府规章;没有立法权的地方政府根据需要可以制定规范性文件。要通过各层次的配套制度建设,明确集中行使行政处罚权的行政机关与其他有关部门之间的职责权限,完善集中行使行政处罚权的行政机关与其他有关部门之间的协调配合机制。要结合相对集中行使行政处罚权的实践,推进电子政务的制度建设,实现集中行使行政处罚权的行政机关与有关部门之间行政管理信息的互通与共享,促进行政执法手段的现代化。

  要明确市、区两级集中行使行政处罚权的行政机关的职能和责任,探索同一系统上下级部门之间合理分工、协调运作的新机制,解决目前行政执法中同一件事多头管理和各级执法部门职权大体相同,多层执法、重复管理问题。要按照行政职能配置科学化的要求,从制度上重新配置上下级部门职能,原则上层级较高的部门主要侧重于政策研究、监督指导和重大执法活动的协调,具体的执法活动主要由基层执法队伍承担。

  在开展相对集中行政处罚权工作的同时,有关地方人民政府对原由有关行政机关行使的管理权,要根据需要进行调整和重新配置,防止职责重叠、权力交叉,实现政企分开、政事分开;对有关行政机关行使的审批权,要按照国务院行政审批制度改革的要求,该取消的要坚决取消,该归并的要坚决归并,以方便基层、方便群众。要理顺行政机关与专业服务组织的关系,对于目前行政机关内设或者下设的各类技术检测、检验、检疫机构,要创造条件将这类机构从有关行政机关中逐步剥离出来,面向社会广泛提供技术服务,成为依法独立从事技术检测、检验、检疫活动,并对其技术结论独立承担法律责任的专业服务组织。

  (四)加强行政执法队伍建设。

  各省、自治区、直辖市人民政府要按照《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》的规定,规范集中行使行政处罚权的行政机关的设置,不得将集中行使行政处罚权的行政机关作为政府一个部门的内设机构或者下设机构,也不得将某个部门的上级业务主管部门确定为集中行使行政处罚权的行政机关的上级主管部门。集中行使行政处罚权的行政机关应作为本级政府直接领导的一个独立的行政执法部门,依法独立履行规定的职权,并承担相应的法律责任。行政处罚权相对集中后,有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权,所作出的行政处罚决定一律无效,还要依法追究该部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。集中行使行政处罚权的行政机关所需经费,一律由财政予以保障,所有收费、罚没收入全部上缴财政,不得作为经费来源。对以暴力、威胁方法阻碍集中行使行政处罚权的执法人员依法执行职务的行为,公安机关要及时依法作出处理,直至依法追究刑事责任,不得作为民事纠纷进行处理。

  集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权,权力大,责任重,必须加强队伍建设,加强监督管理。集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员,要按照《国家公务员暂行条例》和其他有关规定,采取考试、考核等办法从有关部门和社会符合条件的人员中择优录用。有关地方人民政府要采取有效措施,加强对集中行使行政处罚权的行政机关的领导和管理,推行执法责任制和评议考核制,强化对有关行政执法人员的政治教育和法律培训,努力提高依法行政水平。要健全对集中行使行政处罚权的行政机关以及执法人员的检查监督机制和纪律约束制度,教育、督促集中行使行政处罚权的行政机关自觉接受权力机关的监督、人民法院的司法监督以及行政机关的层级监督。对集中行使行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服提出的行政复议申请,由本级人民政府依法受理;上一级人民政府设立集中行使行政处罚权的行政机关的,申请人也可以选择向上一级人民政府设立的集中行使行政处罚权的行政机关提出行政复议申请,由该行政机关依法受理。

  各级行政执法机关和执法人员要高度重视作风建设,按照党的十五届六中全会的精神,切实加强和改进执法作风,确保严格执法、秉公执法、文明执法。

  (五)切实加强对相对集中行政处罚权工作的组织领导。

  相对集中行政处罚权,必然要求对有关部门的行政处罚权进行重新配置,涉及现行行政管理体制的改革。从试点工作的情况看,多数部门对相对集中行政处罚权制度认识明确,积极支持。但是有的部门原则上赞成相对集中行政处罚权,到涉及本部门的职权调整时就以种种理由表示反对;有的部门对集中行使行政处罚权的行政机关的执法活动不支持、不配合,甚至设置障碍,这是不符合行政处罚法规定和国务院文件要求的。各省、自治区、直辖市人民政府都要切实负起责任,加强对相对集中行政处罚权工作的领导,主要领导同志要亲自抓,把这项工作列入重要议事日程。各省、自治区、直辖市人民政府法制工作机构要按照《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》(国发[1996]13号)和《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》的规定,继续加强对相对集中行政处罚权工作的协调和监督,密切关注开展相对集中行政处罚权工作的情况和问题,及时研究提出依法解决问题的意见和建议,协助本级人民政府做好相关工作,保证相对集中行政处罚权制度的顺利实施。国务院法制办公室要按照本决定的要求,加强对各省、自治区、直辖市开展相对集中行政处罚权工作的指导和监督,进一步加强和完善相对集中行政处罚权的制度建设,积极推进行政管理体制的改革。

  各地区、各部门要按照本决定的规定,结合本地区、本部门的实际情况,认真研究、落实。有关开展相对集中行政处罚权工作的重要情况和问题,请及时报告国务院法制办公室,由国务院法制办公室汇总向国务院报告。


  国务院

  二OO二年八月二十二日

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。