“学指南 促转化”专栏之一:职务科技成果披露操作指南和典型案例
发文时间:2021-10-15
作者:国际科技创新中心
来源:国际科技创新中心
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 为加大《北京市促进科技成果转化条例》(以下简称“《条例》”)贯彻实施力度,提升政策精准送达率,北京市促进科技成果转化议事协调联席会办公室近期编制发布了《科技成果转化工作操作指南和典型案例集》。“全国科技创新中心”“创新创业中关村”公号将以专栏形式陆续推出“操作指南和典型案例”相关内容,以扩大《条例》社会影响力,激发全社会科技成果创新和转化动能,加速科技成果向现实生产力转化,助力北京加快国际科技创新中心建设。


  本期推出第一篇“职务科技成果披露操作指南及典型案例”。


职务科技成果披露操作指南


  01 单位内部登记

注:


  1.非专利科技成果是指《条例》第四十三条规定的科技成果中,除了专利技术以外的计算 机软件、技术秘密、集成电路布图设计、植物新品种、新药、设计图、配方等科技成果。


  2.知识产权申请审批表、职务科技成果登记表由各单位结合本单位情况自行制定。


  3.根据《条例》第十六条,政府设立的研发机构、高等院校应当加强科技成果转化队伍建设,提供必要的经费保障,明确专门机构或者专门人员负责下列工作:(一)受理科技成果登记;(二)分析科技成果应用价值;(三)拟定科技成果权利分配及转化方案;(四)自行组织或者指导、协助科技成果完成人开展科技成果后续试验、开发;(五)申请、保护和管理科技成果的知识产权;(六)与科技成果转化相关的其他工作。负责以上工作的专门机构或者专门人员在本指南中统称为“科技成果转化管理机构”。


  (一)适用对象


  政府设立的研发机构、高等院校、医疗卫生机构。


  (二)办理流程


  1. 非专利科技成果由科技成果完成人填写《职务科技成果登记表》并提交科技成果转化管理机构,完成科技成果登记;


  2. 已申请、受理中、已授权专利由科技成果完成人按照本单位规定节点向科技成果转化管理机构提交有关信息并完成登记;


  3. 未申请专利:


  (1)科技成果完成人填写《知识产权申请审批表》,报单位科技成果转化管理机构;


  (2)科技成果转化管理机构进行专利申请前评估:对于单位决定申请专利的职务科技成果,协助科技成果完成人通过专利代理机构(建议通过单位遴选的专利代理机构进行)申报专利;对于单位决定不申请专利的职务科技成果,由单位与科技成果完成人签订书面合同,依法定程序转让专利申请权或者专利权,允许科技成果完成人自行申请专利,科技成果完成人完成专利申报后,应按照已申请、受理中、已授权专利要求进行科技成果登记;对于单位决定暂缓申请专利的职务科技成果,可依照本单位有关规定执行;


  (3)科技成果完成人或专利代理机构向单位科技成果转化管理机构反馈专利信息,及时进行登记;


  4. 单位对职务科技成果进行集中管理(各单位可依据自身实际情况自行制定具体登记录入程序、管理方法)。


  (三)依据文件


  《中华人民共和国促进科技成果转化法》(2015年修订);


  《条例》(北京市人民代表大会常务委员会公告[十五届]第19号);


  教育部、国家知识产权局、科学技术部《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》(教科技[2020] 1号)。


  (四)基本要求


  1.登记材料规范、完整;


  2.已有的评价结论持肯定性意见;


  3.不违背国家的法律、法规和政策;


  4.涉密职务科技成果的披露和专利申请应当遵守相关保密规定。


  (五) 提交材料


  1.《职务科技成果登记表》;


  2.《知识产权申请审批表》。


  (六)受理部门


  各单位科技成果转化管理机构。


  (七)办理时间


  随时办理。


  (八)问答


  1.什么是职务科技成果?


  答:根据《促进科技成果转化法》第二条第一款对职务科技成果的定义,除了法人、其他组织、单位等科技成果完成人所在机构的称谓有所不同外,均明确提出“主要是执行所在机构的工作任务或者是成果的完成主要是利用了所在机构的物质技术条件”,以“执行工作任务”和 “主要利用物质技术条件”作为两个重要衡量标准,二者具备其一即可认定为职务科技成果。


  2.为什么要进行科技成果登记?


  答:参考《北京市促进科技成果转化条例释义》(以下简称《条例释义》)第十六条,科技成果登记是研发机构、高等院校的法定职责,也是科技成果转化专门机构或专门人员科技转化服务的重要内容。同时,科技成果登记还是《条例》第十一条第二款科技成果完成人行使自主转化权利的前提条件之一。


  3.科技成果登记有哪些方式?


  答:参考《条例释义》第十五条,研发机构、高等院校可以根据本单位实际情况,自行建立本单位的科技成果登记制度,明确登记程序和登记标准等。可以采取科研人员自行登记+单位审核、所属单位(院系)登记+单位审核或者单位统一登记等方式进行科技成果登记。


  4.科技成果登记的范围包括什么?


  答:参考《条例释义》第十六条,科技成果登记范围包括科技成果的名称、产生科技成果的项目名称、经费来源、完成日期、成果形式、成果完成人、权利归属、保护状态、是否属于可转化的科技成果、可能应用的领域,以及其他需要公开披露的信息。


  02 科技成果信息汇交

(一)适用对象


  利用本市财政资金(含市级和区级财政资金)设立的科技项目形成的科技成果。


  (二)办理流程


  1.项目主管部门在科技项目立项阶段与项目承担单位签订任务书(合同)时,应明确相关工作要求,并将信息汇交情况纳入项目考核指标;


  2.科技项目负责人应在项目任务期满后三十日内,向所在项目承担单位提交科技成果信息登记表、取得的知识产权证书,以及科技成果转化应用情况等相关材料;


  3.项目承担单位在收到科技项目负责人提交材料后十五日内,对材料的真实性、有效性、准确性,以及是否适宜对外公开等进行审核;审核通过的,在北京市科技成果信息系统(网址: www.bjcgdj.com)(以下简称科技成果信息系统)上提交、发布。审核不通过的,组织科技项目负责人在五日内修改并再次提交审核,项目承担单位应在五日内完成审核、发布;


  4.科技成果在技术性能指标、转化应用等方面取得重大进展的,以及在成果权属等方面发生重大变化的,科技项目负责人及其项目承担单位应在三十日内在科技成果信息系统上对科技成果和相关知识产权信息进行变更。


  (三)依据文件


  《条例》(北京市人民代表大会常务委员会公告[十五届]第19号);


  《北京市科技成果信息系统管理和使用办法》(京科发[2021] 9号)。


  (四)基本要求


  1.汇交科技成果信息真实、准确、权属清晰,不涉及知识产权纠纷;


  2.不违背国家的法律、法规和政策;


  3.涉密职务科技成果的披露应当遵守国家相关保密规定;


  4.汇交材料规范、完整。


  (五)提交材料


  1.《北京市科技成果信息登记表》;


  2.《承诺书》;


  3.相关佐证材料。


  (六)受理部门


  联席会办公室,通过科技成果信息系统受理科技成果汇交。


  (七)办理时间


  科技项目负责人提交材料应在项目任务期满后三十日内,项目承担单位在收到科技项目负责人提交材料后十五日内对材料进行审核并发布。


  (八)联系方式


  系统运营方:010-62679600


  联席会办公室:010-55572323


  (九)问答


  1.哪些科技成果需要在科技成果信息系统上进行汇交?


  答:根据《北京市科技成果信息系统管理和使用办法》(以下简称《系统管理和使用办法》) 第三条,利用本市财政资金(含市级和区级财政资金)设立的科技项目形成的科技成果,包括由北京市科学技术委员会、中关村科技园区管理委员会,北京市发展和改革委员会,北京市教育委员会、北京市经济和信息化局、北京市财政局、北京市卫生健康委员会、北京市人民政府国有资产监督管理委员会、北京市知识产权局等部门,以及各区政府、北京经济技术开发区管委会(以下统称项目主管部门)设立的基础研究、应用基础研究、共性关键技术研发等方面科技项目形成的科技成果和相关知识产权信息,均须在科技成果信息系统进行汇交。科技成果包 括专利技术、计算机软件、技术秘密、集成电路布图设计、植物新品种、新药、设计图、配方等。


  2.《系统管理和使用办法》什么时候开始实施?实施前利用本市财政资金设立的科技项目形成的科技成果是否需要汇交?


  答:根据《系统管理和使用办法》第十七条,本办法自发布之日起三十日后实施,发布日期为2021年3月31日,因此,实施日期为2021年4月30日;依据第三条规定,对其他科技项目来源形成的科技成果和相关知识产权信息,以及本办法实施前利用本市财政资金设立的科技项目形成的科技成果和相关知识产权信息,鼓励科技成果完成人或所有人在成果权属清晰的前提下,按照自愿原则在科技成果信息系统汇交、发布,推动科技成果转化应用。


  3.多个承担单位共同完成的科技项目应该由谁负责信息汇交?


  答:根据《系统管理和使用办法》第十条,科技项目涉及多个承担单位的,由牵头承担单位(主持单位)负责信息汇交工作。


  4.社会公众可以使用北京市科技成果信息系统吗?


  答:可以。根据《系统管理和使用办法》第十二、十四条,科技成果信息系统向社会提供科技成果信息的査询、筛选等公益服务。企业、机构及个人可登录科技成果信息系统,免费浏览、查询和筛选科技成果信息。企业、机构及个人实名注册登记后,可在科技成果信息系统上发布科技成果需求,免费获得科技成果信息推送、供需对接等服务。鼓励企业、机构及个人合理开发利用科技成果信息系统发布的科技成果和相关知识产权信息,开展科技成果加工、集成、熟化、包装、推介、撮合、交易等工作,加快科技成果和相关知识产权信息的扩散与传播,推动科技成果转化应用。


典型案例


  案例1:北京大学建设科技成果评估及管理系统,探索全流程的信息化管理新模式


  【摘要】


  为提升学校知识产权管理和使用效率,北京大学将知识产权的培育与运营作为成果转化的重点内容,明确专利运营范围及管理流程,设立“专利转化基金”开展高价值专利挖掘、申请、保护和商业化等工作。积极探索以信息化手段完善管理流程,以专利申请前评估、专利申请管理、专利分级分类管理、科技成果管理和科技成果展示等功能为重点,建立了科技成果评估及管理系统,形成了信息化、全流程、高效率的管理新模式。


  近年来,我国高校专利申请量、授权量大幅提升,但与国外高水平大学相比还存在“重数量轻质量”“重申请轻实施”等问题,知识产权管理体系也亟须完善。《条例》明确规定,支持研发机构、高等院校、企业等建立本单位的知识产权管理制度,提升知识产权保护和运用能力。


  北京大学制定《北京大学专利运营管理办法》(以下简称“《专利运营管理办法》”),在校内建立了完整的知识产权管理体系,由科技开发部统筹知识产权管理和运营工作,负责制定并实施北大专利运营战略、管理北京大学专利转化基金、对专利运营的技术项目负责办理专利评估申请等工作。同时为进一步加强知识产权信息化建设,北京大学积极探索引入信息化手段,按照“整体规划,分期推进”建设方针,立足“规范内部管理、提升专业服务、促进成果推广”的思路,建设“科技成果评估与管理系统”(以下简称“管理系统”),覆盖了北京大学知识产权保护及成果转化活动全流程管理。管理系统由北京大学科技开发部负责建设、运营,主要模块包括以下四个:


  专利申请前评估。结合“《专利运营管理办法》”中专利转化基金的审批流程,采用自动化评审与专家评审相结合的评估形式对拟申请专利的技术成果进行评估,为申请专利提供重要依据,提升专利申请质量。该部分包括自动化评审、专家评审等内容。自动化评审依托市 场化专业智能评估线上产品对专利的新颖性、创造性进行初步评价;专家评审依托北京大学及战略合作单位的优质专家库资源,遴选技术、知识产权法律、投资机构、产业等方面的专家,从技术先进性、法律风险、市场前景等方面对技术成果进行线上评审。


  专利申请管理。该模块用于对已通过申请前评估的技术成果进行管理,可对接专利代理机构、第三方评价机构及国家局等资源。模块主要包括三大重点功能:一是对接代理机构,由具备北京大学专利服务业务采购资质的专业代理机构介入,根据技术交底书进行专利申请 文件的撰写;二是提升专利撰写质量,依托技术经纪人为专利申请匹配优质第三方评价机构,对接权威的国家局资源,优化机构撰写的文本;三是申请文件管理,对提交国家局的专利文本进行实时跟踪,定时提醒缴费。通过专利和申请文件的各维度标引,掌控全校专利技术布局情况,为学校专利整体布局提供数据等有力支撑。


  专利分级分类管理。以现有国家知识产权平台IP7+分级分类管理系统为基础,结合北大实际需求开发了管理系统子系统,进行专利分级分类管理。子系统通过运用国家权威平台全生命周期专利大数据、运营数据、引证数据,从经济指标、法律基础、市场定位、战略目标以及技术基础等五个维度40余项指标对专利价值进行分级评分,一键生成专利分级评估报告 及价值建议,并对专利按照战略新兴产业进行分类,形成带有分类分级两种数据标签的北京大学存量专利数据库,在有效降低人力资源投入的同时选出有前景、有潜力、有运营价值的 专利,纳入学校后期重点转化对象,提高科技成果转化效率。此外,子系统还可通过算法及规则对北京大学的待运营高价值专利进行潜在运营客户分析,与其他运营平台快速对接。


  科技成果管理。有效专利数据库和非专利技术成果库模块具有科技成果统计、查询等管理功能与线上发布展示功能。成果库面向北京大学师生、学校职能部门、专利代理机构、技术经纪人以及企业等开放,实现了高校成果与社会部门的高效对接。


  管理系统于2020年12月7日在北京大学服务器上线(网址:http://pkuip.pku.edu.cn), 截至2021年6月底共入库专利成果18648件、非专利技术成果(项目)162项,筛选高价值专利1138件。为进一步推广管理系统筛选的高价值案例,北京大学积极与国家知识产权运营公共服务平台对接,开设“北京大学高价值专利专场”项目推荐专栏,定期发布成果。截至 2021年6月,共发布197项高价值专利,引发了科技界的广泛关注。


  【案例启示】


  科技成果转化是一个系统性工程,链条广、环节多、专业化要求高,建设科技成果评估及管理系统,可以为知识产权保护及成果转化活动的全过程管理、服务与推广提供信息化服务,具有重要借鉴意义。一是通过管理系统打通了知识产权申请保护与成果转化运营的全链条工作,有效缓解了知识产权专业人员不足的问题。二是以数据库为基础,通过信息化手段提高知识产权创造、运营、保护领域多主体对接效率。三是运用人工智能、区块链、大数据等先进技术不断进行迭代升级,提升知识产权管理数字化水平。四是便于与各 大权威知识产权平台对接,进一步扩大科技成果的推广范围,加快科技成果转化进度。


  案例2:中国科学院理化技术研究所系统推进知识产权布局,为成果转化撑起“保护伞”


  【摘要】


  为从源头上解决高校院所专利质量水平不高的问题,中科院理化技术研究所积极与社会专业化知识产权机构、相关领域专家等外部资源对接,建立起专利全面分析、潜力项目遴选、专利系统布局等全方位工作体系,有效提高了理化所的专利集中度、降低了专利侵权风险。


  目前,高校院所存在专利质量不高的问题,一方面是因为科研人员是为了完成各种考核任务而被动申请,另一方面是高校院所没有足够重视专利布局工作,在申请专利前没有全面分析国内外相关领域专利保护情况,未能科学系统制定专利申请策略,未能有针对性地设置专利壁垒、保护核心成果、规避侵权风险,导致在源头上没能提高转化成果的质量,输在了起跑线上。《条例》明确规定,本市建立知识产权公共服务体系,指导和支持研发机构、高等 院校、企业等建立本单位的知识产权管理制度,提升知识产权保护和运用能力。


  近年来,中国科学院理化技术研究所(以下简称“理化所”)通过发布实施《理化所知识产权专项工作立项课题管理办法》(以下简称“管理办法”),在所内搭建了完整的工作体系, 形成知识产权管理的常态化机制,构建了知识产权贯穿科研全过程的新型管理体制,在中科院系统内属首次尝试。


  知识产权立项制。针对有知识产权申请需求的项目釆取分类征集、立项制度,从源头上解决专利质量不高的问题。知识产权申请人填写理化所统一的申请书和答辩提纲,内容包括技术介绍(含其可延展应用领域)、对标技术及竞争对手分析、全产业链分析、市场态势分析、 技术及知识产权工作基础及知识产权布局等内容,由产业策划部牵头成立评判小组,在技术、市场、知识产权工作方案和内外部团队四个维度上进行评判是否予以立项。


  专利分级分类管理。知识产权申请立项后,由产业策划部进行后续分级管理,对于高价值专利,及时关注产业化动态,组织开展专利布局;对于重要专利,持续监控维护,推动适时形成专利组合;对于一般专利,根据项目团队意见,进行后续维护。


  专利布局工作与成果培育协同开展。理化所在针对重点产业领域开展专利分析、知识产权前瞻布局的同时,积极培育成果,寻找技术突破路径、提高产业竞争优势等工作,力争通过布局和培育形成有一定专利壁垒的技术组合,为后续专利形成无形资产在资本市场的运作做好储备。


  以低温制冷领域为例,理化所的布局工作取得了突出效果,建立了大型低温制冷装备领域完整的专利池和工艺包,低温制冷领域专利集中度达到70%,重要的核心技术被层层保护, 构建了不易攻破的堡垒。


  精挑细选。理化所每年从15个科研中心遴选早期和中期有产业化前景的项目,通过专家评审会的方式论证项目在技术、团队、市场前景等方面的可行性,将有价值的专利纳入布局范围。截至2021年6月,理化所在新材料、高端装备和生物医药领域进行了20项成果专利布局,至2022年布局完成后将形成超过200项专利的专利池。


  全面分析。理化所通过委托社会专业化知识产权机构盘点了大型低温制冷设备的全球专利情况,分阶段建立了7个系统级子项目和6个部件级子项目的专题专利数据库,对以上各个级别的子项目进行了专利分析,给出专利布局建议,形成了冷压缩机、高速透平膨胀机、大型冷箱、油分离系统等六大专利包。


  系统布局。为了破解科研人员只对单件专利进行申请,不能围绕技术及产品形成系统、全面专利集合的弊端,理化所与社会专业化知识产权机构合作,让专业知识产权人员深入研发一线,积极与研发人员互动沟通,紧密配合,找出关键技术部位。


  通过针对专利的全面分析和系统布局,在低温领域形成的专利含金量极高,例如理化所将14项20k以下温区大型制冷专利集合作价5000万元成立中科富海公司,发起阶段公司注册资本13100万元,成为全世界范围内继林德、法液空公司后第三家能够规模化生产大型低温制冷系列装备的公司,截至目前经过两轮增资后的中科富海估值为15亿元。


  理化所通过知识产权布局,对竞争对手的重点专利开展详细的侵权风险判定和回避设计,在源头上提高了科技成果的质量和价值。特别是在低温制冷领域的突出贡献不仅补齐了我国氢能源应用环节的短板,还为我国战略性氮资源开采、大科学装置和热核聚变等提供战略支撑,实现了大型低温装备的自主可控,扭转了我国在相关领域受制于人的局面。


  【案例启示】


  专利布局是加强知识产权保护的有效渠道,在遭遇国外专利围堵的情况下,优质合理的专利布局往往比单纯追求数量更能减少风险。理化所在专利布局方面的先进做法, 值得在京高校院所从以下三个方面学习借鉴。一是高度重视,高校院所要把专利布局看做成果转化核心工作进行推动,在渠道、经费、科研管理等环节给予重视,加强统筹管理。二是多方合作,专利布局是策略性、专业性很强的工作,高校院所往往难以独自开展,一定要具有开放意识,引入社会专业化服务机构,加强合作,提高布局质量。三是形成合力,专利布局工作是一个系统工程,科研团队、技术转移部门、专业服务机构要加强合作,各自发挥自身优势形成合力,才能全方位推进布局工作。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。