国家税务总局关于《税务人员税收业务违法行为处分规定[征求意见稿]》公开征求意见的通知
发文时间:2025-9-26
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国家税务总局关于《税务人员税收业务违法行为处分规定[征求意见稿]》公开征求意见的通知

  为深入推进从严治税,促进税务干部廉洁从税,根据《中华人民共和国公职人员政务处分法》有关规定,税务总局对《税收违法违纪行为处分规定》(监察部 人力资源社会保障部 国家税务总局令第26号)进行修改并形成《税务人员税收业务违法行为处分规定(征求意见稿)》。现向社会公开征求意见,公众可在2025年10月25日前,通过以下途径和方式提出意见:

  1.登录国家税务总局网站(网址:https://www.chinatax.gov.cn),在首页主菜单“互动交流-意见征集”栏目提出意见。

  2.通过信函方式将意见邮寄至:北京市海淀区羊坊店西路5号国家税务总局政策法规司(邮政编码:100038),并在信封上注明“税务人员税收业务违法行为处分规定征求意见”字样。

  附件:

  1.《税务人员税收业务违法行为处分规定(征求意见稿)》

  2.关于《税务人员税收业务违法行为处分规定(征求意见稿)》的起草说明

国家税务总局

2025年9月26日

税务人员税收业务违法行为处分规定(征求意见稿)

  第一章 总则

  第一条 为了规范对税务人员税收业务有关违法行为的处分,促进税务机关、税务人员依法履职,维护国家税收秩序和税收安全,根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国公职人员政务处分法》、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等相关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 本规定所称税务人员是指税务机关公务员、参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员。

  本规定所称税收业务违法行为(以下简称违法行为)是指第三章所列违反税收法律、行政法规的行为。

  税务机关对有违法行为的税务人员给予处分,适用《中华人民共和国公职人员政务处分法》第二章、第三章的规定和本规定。

  第三条 税务人员违法行为处分工作,坚持中国共产党的领导,坚持党管干部原则,加强税务干部队伍建设,高质量推进中国式现代化税务实践。

  第四条 税务机关应当加强对税务人员的教育、管理、监督。给予税务人员处分,应当坚持公平公正,集体讨论决定;坚持宽严相济,惩戒与教育相结合;坚持法治原则,以事实为根据,以法律为准绳,依法保障税务人员及相关人员的合法权益。

  第五条 给予税务人员处分,应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备,与其违法行为的性质、情节、危害程度相适应。

  第二章 处分的种类和适用

  第六条 处分的种类为:

  (一)警告;

  (二)记过;

  (三)记大过;

  (四)降级;

  (五)撤职;

  (六)开除。

  第七条 处分的期间为:

  (一)警告,六个月;

  (二)记过,十二个月;

  (三)记大过,十八个月;

  (四)降级、撤职,二十四个月。

  处分决定自作出之日起生效,处分期自处分决定生效之日起计算。

  第八条 税务机关集体作出的决定违法或者实施违法行为的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

  税务机关集体作出的决定违法,持保留意见或者不同意见的税务人员可以免予或者不予处分。

  税务人员二人以上共同违法,根据各自在违法行为中所起的作用和应当承担的责任,分别依法给予处分。

  第九条 税务人员有下列情形之一,可以从轻或者减轻给予处分:

  (一)主动交代本人应当受到处分的违法行为的;

  (二)配合调查,如实说明本人违法事实的;

  (三)检举他人违纪违法行为,经查证属实的;

  (四)主动采取措施,有效避免、挽回损失或者消除不良影响的;

  (五)在共同违法行为中起次要或者辅助作用的;

  (六)主动上交或者退赔违法所得的;

  (七)法律、法规规定其他从轻或者减轻情节的。

  第十条 税务人员违法行为情节轻微,且具有本规定第九条规定情形之一的,可以对其进行谈话提醒、批评教育、责令检查或者予以诫勉,免予或者不予处分。

  税务人员因不明真相被裹挟或者被胁迫参与违法活动,经批评教育后确有悔改表现的,可以减轻、免予或者不予处分。

  第十一条 税务人员有下列情形之一,应当从重给予处分:

  (一)在处分期内再次故意违法,应当受到处分的;

  (二)阻止他人检举、提供证据的;

  (三)串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的;

  (四)包庇同案人员的;

  (五)胁迫、唆使他人实施违法行为的;

  (六)拒不上交或者退赔违法所得的;

  (七)法律、法规规定其他从重情节的。

  第十二条 税务人员在处分期内,不得晋升职务、职级和级别;其中,被记过、记大过、降级、撤职的,不得晋升工资档次。被撤职的,按照规定降低职务、职级和级别,同时降低工资和待遇。

  第三章 违法行为及其适用的处分

  第十三条 违反规定擅自改变税收征收管理范围和税款入库预算级次的,予以降级或者撤职。

  第十四条 有下列行为之一,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除:

  (一)违反法律、行政法规的规定提前征收、延缓征收或者摊派税款的;

  (二)违反规定采取虚构收入、虚假入库、统计造假等手段虚增税收收入的。

  第十五条 违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收的开征、停征或者减税、免税、退税、补税以及其他同税收法律、行政法规相抵触的决定,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。

  第十六条 对地方政府违规招商引资涉税问题知情不报,情节较重的,予以警告、记过或者记大过;情节严重的,予以降级或者撤职。

  参与配合地方政府违规招商引资、为地方政府违规招商引资出谋划策,在发票数量、额度调整,委托代征,代开发票等工作中违反规定,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。

  第十七条 有下列行为之一,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除:

  (一)违反规定要求纳税人、扣缴义务人委托税务代理,或者为其指定涉税专业服务机构,谋取不正当利益的;

  (二)税务人员的近亲属违反有关规定在本人任职单位管辖的业务范围内从事涉税中介经营活动,本人拒不按照有关要求整改的。

  第十八条 有下列行为之一,造成不良后果或影响,情节较重的,予以警告、记过或者记大过;情节严重的,予以降级或者撤职;情节特别严重的,予以开除:

  (一)查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品的;

  (二)其他违反规定采取税收保全、强制执行措施的。

  第十九条 私分扣押、查封的商品、货物或者其他财产,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。

  第二十条 有下列行为之一,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除:

  (一)隐匿、毁损、伪造、变造税收违法案件证据的;

  (二)提供虚假税务协查函件的。

  第二十一条 在征收税款或者查处税收违法案件时,违反规定应当回避而不回避,影响公正执行公务,造成不良后果或者影响,情节较重的,予以警告、记过或者记大过;情节严重的,予以降级或者撤职。

  第二十二条 有下列行为之一,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除:

  (一)未依法为纳税人、扣缴义务人、检举人保密,泄露涉税数据、资料的;

  (二)盗用他人账号或者违反规定将税收业务系统用户账号提供给他人使用的。

  第二十三条 有下列行为之一,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除:

  (一)利用职务职权上的便利,收受或者索取纳税人、扣缴义务人等管理服务对象财物或者谋取其他不正当利益的;

  (二)截留、挪用税款的。

  第二十四条 故意刁难纳税人、扣缴义务人,情节较重的,予以警告、记过或者记大过;情节严重的,予以降级或者撤职;情节特别严重的,予以开除。

  滥用职权,侵害纳税人、扣缴义务人合法权益,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。

  第二十五条 对依法批评、申诉、控告、检举税收违法违纪行为的纳税人、扣缴义务人以及其他检举人进行压制或者打击报复的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。

  第二十六条 有下列行为之一,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除:

  (一)勾结、唆使或者协助纳税人、扣缴义务人逃避缴纳税款、抗税、逃避追缴欠税、骗取出口退税的;

  (二)勾结、唆使或者协助纳税人、扣缴义务人虚开发票,非法代开发票,私自印制、伪造、变造发票以及窃取、截留、篡改、出售、泄露发票数据等违反发票管理法律、行政法规的;

  (三)违反规定办理发票限额调整、全面数字化电子发票额度调整的。

  第二十七条 对涉嫌犯罪的纳税人、扣缴义务人依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,造成不良后果或者影响的,予以记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。

  第二十八条 不履行或者不正确履行职责,玩忽职守,不征或者少征应征税款,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。

  第二十九条 税务人员有其他违反税收法律、行政法规行为,影响税务人员形象,损害国家和纳税人、扣缴义务人利益的,可以根据情节轻重给予相应处分。

第四章 处分的程序

  第三十条 税务人员有违法行为的,按照干部管理权限,经税务机关负责人同意,由税务机关有关部门对需要调查处理的事项进行初步调查;税务机关有关部门经初步调查认为税务人员涉嫌违法,需要进一步查证的,报税务机关负责人批准后立案,由有权处理单位调查,并按规定处理。

  第三十一条 对涉嫌违法税务人员的调查,应当由二名以上工作人员进行。

  第三十二条 作出处分决定前,有权处理单位应当将调查认定的违法事实及拟给予处分的依据告知被调查人,听取被调查人的陈述和申辩,并对其陈述的事实、理由和证据进行核实,记录在案。被调查人提出的事实、理由和证据成立的,应予采纳。不得因被调查人的申辩而加重处分。

  第三十三条 给予税务人员处分,应当自立案之日起6个月内作出决定;案情复杂或者遇有其他特殊情形的,经税务机关主要负责人批准可以适当延长,但是延长期限不得超过6个月。

  第三十四条 决定给予处分的,应当制作处分决定书。

  处分决定书应当载明下列事项:

  (一)受处分税务人员的姓名、工作单位和职务(职级);

  (二)违法事实和证据;

  (三)处分的种类和依据;

  (四)不服处分决定,申请复核、申诉的途径和期限;

  (五)作出处分决定的机关、单位名称和日期。

  处分决定书应当盖有作出决定的机关、单位的印章,并存入受处分税务人员本人档案。

  第三十五条 参与税务人员违法案件调查、处理的人员有下列情形之一,应当自行回避,被调查人及其他涉案人员也有权要求其回避:

  (一)是被调查人或者涉案人员的近亲属的;

  (二)担任过本案的证人的;

  (三)本人或者其近亲属与调查的案件有利害关系的;

  (四)可能影响案件公正调查、处理的其他情形。

  第三十六条 税务机关负责人的回避,由上级税务机关决定;其他参与案件调查、处理人员的回避,由本级税务机关决定。

  税务机关或者上级税务机关发现参与违法案件调查、处理人员有应当回避情形的,可以直接决定该人员回避。

  第三十七条 在调查中发现税务人员受到不实检举、控告或者诬告陷害,造成不良影响的,应当按照规定及时澄清事实,恢复名誉,消除不良影响。

  第三十八条 对税务人员违法行为情节轻微,可以从轻、减轻、免予或者不予处分的,应当列明从轻、减轻、免予或者不予处分的原因,并按规定履行报批手续。

  第三十九条 按本规定受到处分的税务人员对处分决定不服的,可以依照《中华人民共和国公务员法》等有关规定申请复核或者提出申诉。

  第四十条 税务人员有违法行为,按照规定应当给予党纪处分的,移送相应纪检机构按规定处理。涉嫌违法犯罪的,移送有关机关依法处理。

  第五章 附则

  第四十一条 本规定所称造成不良后果或者影响的情形,包括:

  (一)导致国家税收损失且数额较大的;

  (二)形成涉税负面舆情造成恶劣社会影响的;

  (三)导致税务机关承担国家赔偿责任的;

  (四)其他应当认定为造成不良后果或者影响的。

  第四十二条 本规定施行前,已经结案的案件如果需要复核、申诉,适用当时的规定。尚未结案的案件,如果行为发生时的规定不认为是违法的,适用当时的规定;如果行为发生时的规定认为是违法的,依照当时的规定处理,但是如果本规定不认为是违法或者根据本规定处理较轻的,适用本规定。

  第四十三条 事业单位工作人员有本规定第三章违法行为的,按照《事业单位工作人员处分规定》给予处分;机关工勤人员有本规定第三章违法行为的,参照《事业单位工作人员处分规定》执行。

  税务机关编外人员有本规定第三章违法行为的,由税务机关依照相关规定处理或者向其任职、受雇单位提出处理建议。

  第四十四条 税务人员在征收社会保险费、非税收入过程中,有违法行为的,有关处分事宜参照本规定执行。

  第四十五条 法律、行政法规、国务院决定和国家公务员管理部门制定的处分规定对违法行为的处分另有规定的,从其规定。

  第四十六条 本规定自2025年X月X日起施行。《税收违法违纪行为处分规定》(监察部 人力资源社会保障部 国家税务总局令第26号)同时废止。

关于《税务人员税收业务违法行为处分规定(征求意见稿)》的起草说明

  为深入推进从严治税,促进税务干部廉洁从税,根据《中华人民共和国公职人员政务处分法》有关规定,税务总局对《税收违法违纪行为处分规定》(监察部 人力资源社会保障部 国家税务总局令第26号,以下简称《规定》)进行修改并形成《税务人员税收业务违法行为处分规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),拟以税务规章形式公布实施。现将相关情况说明如下:

  一、起草背景

  2012年6月,原监察部、人力资源社会保障部、税务总局以联合规章的形式发布《规定》,自2012年8月1日起施行。《规定》对税收违法违纪行为的处分对象、行为设定、处分种类和幅度作出规定,对保障税收征管秩序发挥重要作用。

  目前,《规定》制定实施已逾十年,2020年7月1日起施行的《中华人民共和国公职人员政务处分法》(以下简称《政务处分法》)从法律层面明确规范了公职人员处分行为,《规定》部分内容与机构改革不相适应,与法律规定不相协调。为一体推进依法治税、以数治税、从严治税,深入实施税费征管“强基工程”,税务总局深入开展调研论证,广泛听取意见建议,征求相关部门意见,形成了《征求意见稿》。

  二、主要内容

  《征求意见稿》共五章46条,主要内容包括:

  一是明确总体要求。规定立法目的、制定依据、适用对象、基本原则、适用原则等内容,明确税务人员税收业务违法行为处分工作原则(第一章)。

  二是规定处分种类和适用。对照《政务处分法》有关规定,明确关于处分的种类、期间、从轻或者减轻、免予或者不予处分、从重处分的适用,规定集体决定中有关责任人员的处理、共同违法处理等内容(第二章)。

  三是完善违法行为及其处分。根据现行税收征管法及实施细则中有关税收业务违法行为情形,对照《中国共产党纪律处分条例》《政务处分法》的量责规定,明确税收违法行为适用的处分(第三章)。

  四是规范处分程序。按照《政务处分法》等规定,明确了调查权限、调查人员、处分决定主体、免予或不予处分程序规定、复核或申诉程序以及与党纪处分相衔接等内容(第四章)。

  此外,明确了事业单位工作人员、机关工勤人员、编外人员处分依据,社保非税业务参照适用,新旧规定的衔接和施行日期等(第五章)。

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  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。