全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国监察法》的决定
发文时间:2024-12-25
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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国监察法》的决定

(2024年12月25日 第十四届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)

  第十四届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议决定对《中华人民共和国监察法》作如下修改:

  一、将第一条修改为:“为了深入开展廉政建设和反腐败工作,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,持续深化国家监察体制改革,推进国家治理体系和治理能力现代化,根据宪法,制定本法。”

  二、将第五条修改为:“国家监察工作严格遵照宪法和法律,以事实为根据,以法律为准绳;权责对等,严格监督;遵守法定程序,公正履行职责;尊重和保障人权,在适用法律上一律平等,保障监察对象及相关人员的合法权益;惩戒与教育相结合,宽严相济。”

  三、将第十二条第一款修改为:“各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、中国人民政治协商会议委员会机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及辖区内特定区域、国有企业、事业单位等派驻或者派出监察机构、监察专员。”

  增加两款,作为第二款、第三款:“经国家监察委员会批准,国家监察委员会派驻本级实行垂直管理或者双重领导并以上级单位领导为主的单位、国有企业的监察机构、监察专员,可以向驻在单位的下一级单位再派出。

  “经国家监察委员会批准,国家监察委员会派驻监察机构、监察专员,可以向驻在单位管理领导班子的普通高等学校再派出;国家监察委员会派驻国务院国有资产监督管理机构的监察机构,可以向驻在单位管理领导班子的国有企业再派出。”

  将第二款改为第四款,修改为:“监察机构、监察专员对派驻或者派出它的监察委员会或者监察机构、监察专员负责。”

  四、将第十八条第二款修改为:“监察机关及其工作人员对监督、调查过程中知悉的国家秘密、工作秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息,应当保密。”

  五、将第十九条修改为:“对可能发生职务违法的监察对象,监察机关按照管理权限,可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话,或者进行函询,要求说明情况。”

  六、将第二十条第一款修改为:“在调查过程中,对涉嫌职务违法的被调查人,监察机关可以进行谈话,要求其就涉嫌违法行为作出陈述,必要时向被调查人出具书面通知。”

  七、增加一条,作为第二十一条:“监察机关根据案件情况,经依法审批,可以强制涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的被调查人到案接受调查。”

  八、增加一条,作为第二十三条:“被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,并有下列情形之一的,经监察机关依法审批,可以对其采取责令候查措施:

  “(一)不具有本法第二十四条第一款所列情形的;

  “(二)符合留置条件,但患有严重疾病、生活不能自理的,系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,或者生活不能自理的人的唯一扶养人;

  “(三)案件尚未办结,但留置期限届满或者对被留置人员不需要继续采取留置措施的;

  “(四)符合留置条件,但因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取责令候查措施更为适宜的。

  “被责令候查人员应当遵守以下规定:

  “(一)未经监察机关批准不得离开所居住的直辖市、设区的市的城市市区或者不设区的市、县的辖区;

  “(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向监察机关报告;

  “(三)在接到通知的时候及时到案接受调查;

  “(四)不得以任何形式干扰证人作证;

  “(五)不得串供或者伪造、隐匿、毁灭证据。

  “被责令候查人员违反前款规定,情节严重的,可以依法予以留置。”

  九、增加一条,作为第二十五条:“对于未被留置的下列人员,监察机关发现存在逃跑、自杀等重大安全风险的,经依法审批,可以进行管护:

  “(一)涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的自动投案人员;

  “(二)在接受谈话、函询、询问过程中,交代涉嫌严重职务违法或者职务犯罪问题的人员;

  “(三)在接受讯问过程中,主动交代涉嫌重大职务犯罪问题的人员。

  “采取管护措施后,应当立即将被管护人员送留置场所,至迟不得超过二十四小时。”

  十、将第二十六条改为第二十九条第一款,修改为:“监察机关在调查过程中,可以直接或者指派、聘请具有专门知识的人在调查人员主持下进行勘验检查。勘验检查情况应当制作笔录,由参加勘验检查的人员和见证人签名或者盖章。”

  增加一款,作为第二款:“必要时,监察机关可以进行调查实验。调查实验情况应当制作笔录,由参加实验的人员签名或者盖章。”

  十一、将第四十条改为第四十三条,第二款修改为:“调查人员应当依法文明规范开展调查工作。严禁以暴力、威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”

  增加一款,作为第三款:“监察机关及其工作人员在履行职责过程中应当依法保护企业产权和自主经营权,严禁利用职权非法干扰企业生产经营。需要企业经营者协助调查的,应当保障其人身权利、财产权利和其他合法权益,避免或者尽量减少对企业正常生产经营活动的影响。”

  十二、将第四十一条改为第四十四条,第一款修改为:“调查人员采取讯问、询问、强制到案、责令候查、管护、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施,均应当依照规定出示证件,出具书面通知,由二人以上进行,形成笔录、报告等书面材料,并由相关人员签名、盖章。”

  十三、增加一条,作为第四十六条:“采取强制到案、责令候查或者管护措施,应当按照规定的权限和程序,经监察机关主要负责人批准。

  “强制到案持续的时间不得超过十二小时;需要采取管护或者留置措施的,强制到案持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续强制到案的方式变相拘禁被调查人。

  “责令候查最长不得超过十二个月。

  “监察机关采取管护措施的,应当在七日以内依法作出留置或者解除管护的决定,特殊情况下可以延长一日至三日。”

  十四、将第四十三条第一款改为第四十七条。

  十五、将第四十三条第二款改为第四十八条第一款,修改为:“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下,可以延长一次,延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的,延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当或者不需要继续采取留置措施的,应当及时解除或者变更为责令候查措施。”

  增加两款,作为第二款、第三款:“对涉嫌职务犯罪的被调查人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,监察机关依照前款规定延长期限届满,仍不能调查终结的,经国家监察委员会批准或者决定,可以再延长二个月。

  “省级以上监察机关在调查期间,发现涉嫌职务犯罪的被调查人另有与留置时的罪行不同种的重大职务犯罪或者同种的影响罪名认定、量刑档次的重大职务犯罪,经国家监察委员会批准或者决定,自发现之日起依照本条第一款的规定重新计算留置时间。留置时间重新计算以一次为限。”

  十六、将第四十三条第三款改为第四十九条第一款,修改为:“监察机关采取强制到案、责令候查、管护、留置措施,可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。”

  增加一款,作为第二款:“省级以下监察机关留置场所的看护勤务由公安机关负责,国家监察委员会留置场所的看护勤务由国家另行规定。留置看护队伍的管理依照国家有关规定执行。”

  十七、将第四十四条改为第五十条,第一款修改为:“采取管护或者留置措施后,应当在二十四小时以内,通知被管护人员、被留置人员所在单位和家属,但有可能伪造、隐匿、毁灭证据,干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后,应当立即通知被管护人员、被留置人员所在单位和家属。解除管护或者留置的,应当及时通知被管护人员、被留置人员所在单位和家属。”

  增加一款,作为第二款:“被管护人员、被留置人员及其近亲属有权申请变更管护、留置措施。监察机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。”

  将第二款改为第三款,修改为:“监察机关应当保障被强制到案人员、被管护人员以及被留置人员的饮食、休息和安全,提供医疗服务。对其谈话、讯问的,应当合理安排时间和时长,谈话笔录、讯问笔录由被谈话人、被讯问人阅看后签名。”

  将第三款改为第四款,修改为:“被管护人员、被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后,被依法判处管制、拘役或者有期徒刑的,管护、留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日。”

  十八、增加一条,作为第五十一条:“监察机关在调查工作结束后,应当依法对案件事实和证据、性质认定、程序手续、涉案财物等进行全面审理,形成审理报告,提请集体审议。”

  十九、将第四十八条改为第五十五条,修改为:“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中,被调查人逃匿或者死亡,有必要继续调查的,应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。”

  二十、将第五十一条改为第五十八条,修改为:“国家监察委员会会同有关单位加强与有关国家、地区、国际组织在反腐败方面开展引渡、移管被判刑人、遣返、联合调查、调查取证、资产追缴和信息交流等执法司法合作和司法协助。”

  二十一、增加一条,作为第六十二条:“监察机关根据工作需要,可以从各方面代表中聘请特约监察员。特约监察员按照规定对监察机关及其工作人员履行职责情况实行监督。”

  二十二、增加一条,作为第六十四条:“监察人员涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,为防止造成更为严重的后果或者恶劣影响,监察机关经依法审批,可以对其采取禁闭措施。禁闭的期限不得超过七日。

  “被禁闭人员应当配合监察机关调查。监察机关经调查发现被禁闭人员符合管护或者留置条件的,可以对其采取管护或者留置措施。

  “本法第五十条的规定,适用于禁闭措施。”

  二十三、将第六十条改为第六十九条,第一款修改为:“监察机关及其工作人员有下列行为之一的,被调查人及其近亲属、利害关系人有权向该机关申诉:

  “(一)采取强制到案、责令候查、管护、留置或者禁闭措施法定期限届满,不予以解除或者变更的;

  “(二)查封、扣押、冻结与案件无关或者明显超出涉案范围的财物的;

  “(三)应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的;

  “(四)贪污、挪用、私分、调换或者违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的;

  “(五)利用职权非法干扰企业生产经营或者侵害企业经营者人身权利、财产权利和其他合法权益的;

  “(六)其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。”

  二十四、将第六十五条改为第七十四条,第七项修改为:“(七)违反规定采取强制到案、责令候查、管护、留置或者禁闭措施,或者法定期限届满,不予以解除或者变更的”。

  将第八项修改为:“(八)违反规定采取技术调查、限制出境措施,或者不按规定解除技术调查、限制出境措施的”。

  增加一项,作为第九项:“(九)利用职权非法干扰企业生产经营或者侵害企业经营者人身权利、财产权利和其他合法权益的”。

  本决定自2025年6月1日起施行。

  《中华人民共和国监察法》根据本决定作相应修改并对条文顺序作相应调整,重新公布。

全国人民代表大会常务委员会

2024年12月25日

关于《中华人民共和国监察法(修正草案)》的说明

——2024年9月10日在第十四届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上

国家监察委员会主任 刘金国

全国人民代表大会常务委员会:

  我代表国家监察委员会,作关于《中华人民共和国监察法(修正草案)》的说明。

  一、修改监察法的必要性

  十三届全国人大一次会议于2018年3月20日审议通过的《中华人民共和国监察法》,是深化国家监察体制改革的重大制度成果。监察法的实施,对加强党对反腐败工作的集中统一领导,构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制,实现对公职人员的监察全覆盖发挥了重要作用。与此同时,以习近平同志为核心的党中央从推进党的自我革命、健全党和国家监督体系的高度,对持续深化国家监察体制改革作出重要部署,反腐败斗争面临新的形势和任务,全面建设社会主义现代化国家对纪检监察工作高质量发展提出新的要求,迫切需要与时俱进地对监察法作出修改完善。

  一是深入贯彻党的二十大和二十届三中全会决策部署的必然要求。党的二十大和二十届三中全会对推进反腐败国家立法作出明确部署。监察法作为对国家监察工作起统领性和基础性作用的反腐败国家立法,是党和国家监督制度的重要内容,是党的自我革命制度规范体系的重要组成部分。贯彻党的二十大和二十届三中全会精神,及时修改监察法,坚持和强化党对监察工作的领导,坚持和完善党中央集中统一领导下的反腐败工作体制机制,完善监察机关派驻制度,深化反腐败国际合作,增强监察全覆盖的有效性,有利于健全党和国家监督体系,增强治理腐败效能,提升党的自我净化、自我完善、自我革新、自我提高能力,更好实现新时代新征程党的使命任务。

  二是巩固拓展国家监察体制改革成果的重要举措。习近平总书记强调,“要实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革发展需要”。监察法实施以来,在党中央坚强领导下,国家监察体制改革持续深化,改革举措不断出台,改革成效不断显现。修改监察法,及时把在党中央领导下持续深化国家监察体制改革积累的宝贵经验制度化,将实践成果上升为法律规定,能够为持续深化国家监察体制改革提供长久法治动力,有利于形成立法保障改革、改革推动制度创新的良性循环。

  三是解决新形势下监察工作中突出问题的现实需要。当前,反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固,但形势依然严峻复杂,铲除腐败滋生土壤和条件的任务依然艰巨。同时,监察法实施中出现了一些新情况新问题,如有些案件留置期限紧张影响办案质量和效果,监察机关强制措施单一等。修改监察法,根据反腐败斗争的新形势新任务,进一步授予监察权限,优化留置期限,打通理顺制度堵点难点,有利于依法解决实践中反映出来的突出问题,进一步提高监督执法工作的精准性、实效性,为以零容忍态度反腐惩恶,坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战,一体推进不敢腐、不能腐、不想腐提供法制保障。

  四是推进监察工作规范化、法治化、正规化的有力保证。习近平总书记多次强调,纪检监察机关要增强法治意识、程序意识、证据意识,不断提高纪检监察工作规范化、法治化、正规化水平。监察法集组织法、程序法、实体法于一体,对保障各级监察机关正确行使职权,以法治思维和法治方式反对腐败发挥了积极作用。随着监察实践的不断丰富发展,修改监察法,进一步完善监察程序、严格批准权限,健全监察机关内控机制,严格对监察人员违法行为的责任追究,有利于指导各级监察机关加强规范化、专业化建设,健全自身权力运行机制和管理监督体系,确保监察执法权受监督、有约束,推动监察权在法治轨道上运行,推进新时代监察工作高质量发展。

  二、修改监察法的指导思想、工作原则和工作过程

  监察法修改工作坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻习近平法治思想,深刻领悟“两个确立”的决定性意义,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,主要把握以下原则:一是坚持正确政治方向。坚决贯彻落实党中央决策部署,使党的主张通过法定程序转化为国家意志,自觉在党中央的领导下开展修法工作。二是坚持问题导向。聚焦实践反映的突出问题,对法律制度堵点实施“定点爆破”,力争以小切口解决大问题。三是坚持系统观念。与近年来新制定或者修改的纪检党内法规和监察法律法规相衔接,保证制度之间协调联动。四是坚持科学修法。保持监察法总体稳定,根据党中央部署和形势发展要求作必要修改,保持基本监察制度顶层设计的连续性。

  国家监委于2023年启动监察法修改工作,主要开展了以下工作:一是深入学习领会习近平总书记重要论述。认真学习习近平法治思想和习近平总书记关于党的自我革命的重要思想,全面梳理学习习近平总书记关于完善党和国家监督体系、持续深化国家监察体制改革、深入开展党风廉政建设和反腐败斗争等重要论述。二是深入调查研究。梳理近年来全国人大代表和政协委员提出的有关议案、建议和提案,就修法重点难点问题开展专题研究,召开专家学者座谈会,并赴部分省份开展实地调研。三是广泛征求意见。《草案》起草过程中,征求了中央和国家机关有关部门、省级监察机关和部分市、县监察机关等单位的意见。在此基础上,经反复研究、修改完善,形成了目前的《草案》。《草案》已经国家监察委员会全体会议审议同意。

  三、修改的主要内容

  《草案》共二十三条,对现行监察法主要作了五个方面修改,内容如下:

  (一)完善总则和有关监察派驻的规定。一是为体现与时俱进修法的精神,对立法目的表述进行调整,将“深入开展反腐败工作”作为首要立法目的。二是将“遵守法定程序,公正履行职责”、“尊重和保障人权”写入监察工作原则,并在监察程序中对监察机关依法文明规范开展调查工作、保护企业产权和自主经营权等作出规定。三是规定国家监委派驻本级实行垂直管理或者双重领导并以上级单位领导为主的单位、国有企业的监察机构、监察专员,可以向驻在单位的下一级单位再派出;国家监委派驻国务院国资委等有关单位的监察机构、监察专员可以向驻在单位管理领导班子的国有企业、普通高等学校再派出。这能够为实现监察有效覆盖提供法律依据。

  (二)授予必要的监察措施。根据反腐败工作需要和监察工作特点,构建轻重结合、配套衔接的监察强制措施体系。一是增加强制到案措施,规定监察机关根据案件情况,可以强制涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的被调查人到案接受调查,解决监察实践中存在的部分被调查人经通知不到案的问题,增强监察执法权威性。二是增加责令候查措施,解决未被采取留置措施的被调查人缺乏相应监督管理措施的问题,同时减少留置措施适用,彰显本法总则关于尊重和保障人权、维护监察对象和相关人员合法权益的基本原则。三是增加管护措施,规定监察机关在特定情形下,对存在逃跑、自杀等重大安全风险的涉嫌严重职务违法或者职务犯罪人员,可以进行管护,避免有关人员自动投案或者交代有关问题后因情绪波动等原因发生安全事件。

  (三)完善监察程序。一是在现行留置期限规定的基础上,增加规定经国家监委批准或决定,对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件可以再延长二个月留置期限,省级以上监察机关发现另有重要罪行可以重新计算一次留置期限,以适应监察办案实际,解决重大复杂案件留置期限紧张的问题。二是明确公安机关负责省级以下监察机关留置场所的看护勤务,对留置看护队伍的组建作出原则规定。三是配套完善新增三项监察强制措施的时限和工作要求,赋予有关人员申请变更监察强制措施的权利,后续还将在相关配套制度中进一步细化采取监察强制措施的内部审批手续和工作流程,确保相关措施严格规范行使。四是规定审理程序和审理工作要求,突出审理的审核把关和监督制约作用。

  (四)充实反腐败国际合作相关规定。与国际刑事司法协助法等法律相衔接,充实完善国家监委反腐败国际合作职责。

  (五)强化监察机关自身建设。一是增加特约监察员监督相关内容。二是巩固深化全国纪检监察干部队伍教育整顿成果,增加规定监察人员涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,为防止造成更为严重的后果或者恶劣影响,监察机关可以对其采取禁闭措施,体现对监察人员从严监督和约束。三是结合新增监察措施,相应完善对监察机关及其人员违法办案的申诉制度和责任追究规定。

  《草案》和以上说明是否妥当,请审议。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。