陕农发[2023]38号 关于进一步加强农村宅基地和农民住宅 建设管理的通知
发文时间:2023-07-20
文号:陕农发[2023]38号
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各市(区)农业农村局、自然资源局、住房和城乡建设局:


为进一步加强全省农村宅基地审批管理,规范审批程序和用地建房行为,促进宅基地集约节约利用,保障农村村民合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《陕西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等法律法规和相关政策规定,结合我省实际,现就进一步加强农村宅基地和农民住宅建设管理有关事项通知如下。


一、明确农村宅基地申请条件及面积标准


农村宅基地是指农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地,包括住房、附属用房和庭院等用地,不包括与宅基地相连的农业生产性用地、农户超出宅基地范围占用的空闲地等土地。


(一)申请条件


农村宅基地严格落实“一户一宅”法律规定,农村村民(指具有农村集体经济组织成员身份的人员)符合下列条件之一的,可以户为单位申请宅基地:


1.符合有关法律规定,因子女结婚等原因确需分户,而现有的宅基地面积低于规定标准的;


2.因发生或为防御自然灾害、新农村建设、规划调整需要搬迁的;


3.因国家建设、公共设施和公共事业建设占用原宅基地,按规定应予宅基地安置的;


4.符合政策规定迁入村集体经济组织落户为正式成员且在原籍没有宅基地的;


5.法律法规规定的其他情形。


农村集体经济组织或村民委员会应当保证至少有一个子女与其父母共同占用一处宅基地。夫妻双方属于不同的农村集体经济组织成员的,应当结合实际生活居住情况,按照村规民约或当地风俗习惯,在其中一方所在集体申请宅基地。


农村村民申请宅基地,有下列情形之一的,不予批准:


1.不符合“一户一宅”或宅基地用地限额规定的;


2.申请异址新建住宅但未签订退出原宅基地协议的;


3.将宅基地使用权赠与、转让他人,或将地上房屋出卖、出租、赠与他人,再申请宅基地的;


4.不符合县、乡镇级国土空间规划、村庄规划的;


5.不符合分户申请宅基地条件的;


6.原有宅基地及住宅被征收,已依法进行补偿安置的;


7.法律、法规不予批准的其他情形。


(二)面积标准


农村宅基地面积,城市郊区、平原每户不超过一百三十三平方米;川地、塬地每户不超过二百平方米;山地、丘陵地每户不超过二百六十七平方米。宅基地所属地域类型,由县级以上人民政府结合国土调查、地形地貌等情况确定。


县级以上人民政府可结合本地土地资源状况,综合考虑区域、用地类型、农户数量和需求等情况,在不超过省定宅基地面积标准范围内制定本地宅基地面积标准。


农村村民利用其合法取得的宅基地进行住宅翻建、改建、扩建的面积、审核标准、审批程序等按本通知标准执行。


二、规范农村宅基地审批


(一)农户申请


符合农村宅基地申请条件的农户,以户为单位向所在村民小组提出申请,并提交户口簿、身份证、《农村宅基地和建房(规划许可)申请表》(附件1)和《农村宅基地使用承诺书》(附件2)等相关材料,涉及建新拆旧的,需签订退出原宅基地协议。


(二)村组审查公示


1.村民小组初审公示。村民小组收到申请后,应当于5个工作日内提交村民小组会议讨论,对申请人是否符合申请条件、拟用地是否符合宅基地合理布局要求和面积标准等情况进行初审,并将申请理由、拟用地位置和面积、拟建房层高和面积等情况在本小组范围内进行公示,公示期不少于7个自然日。公示无异议的,村民小组在《农村宅基地和建房(规划许可)申请表》中签署意见并将农户申请、村民小组会议记录等材料交村集体经济组织或者村民委员会(以下简称村级组织)审查。


2.村级组织审查。村级组织重点审查提交的材料是否真实有效、拟用地建房是否符合县、乡镇国土空间规划和村庄规划、是否征求了用地建房相邻权利人意见等,于5个工作日内完成审查,审查通过的由村级组织在《农村宅基地和建房(规划许可)申请表》签署意见,报送乡镇政府(或街道办事处,下同)。


没有分设村民小组或宅基地和建房申请等事项已统一由村级组织办理的,农户直接向村级组织提出申请,村级组织收到申请后,应当于5个工作日内提交村民代表会议进行审查,审查通过的在本集体经济组织范围内公示,公示期不少于7个自然日,公示无异议的,由村级组织签署意见,报送乡镇政府。


(三)乡镇政府审批


农村村民住宅用地,由乡镇政府审核批准。对于符合申请条件、材料完备的申请乡镇政府应当及时受理,并在15个工作日内组织乡镇农业农村、自然资源、住房建设等相关机构完成现场勘察等联审工作。主要审查以下内容:


1.乡镇农业农村机构审查申请人是否符合条件、是否符合“一户一宅”要求、拟用地是否符合宅基地合理布局要求和面积标准、宅基地和建房申请是否经过审核公示等。


2.乡镇自然资源机构审查用地建房是否符合县、乡镇国土空间规划、村庄规划,用途管制要求。


3.乡镇住房建设机构审查村民建房是否符合设计规定,设计风貌是否与乡村环境相协调等。


4.涉及林业、水利、电力等职能机构的要及时征求意见。


完成审查后乡镇各机构在农村宅基地和建房(规划许可)审批表(附件3)中签署意见。


根据乡镇各机构联审结果,乡镇政府对农村村民宅基地申请进行审批,核发《农村宅基地批准书》(附件5)。鼓励地方将《乡村建设规划许可证》(附件4)由乡镇一并发放,并以适当方式公开,涉及占用农用地的,应办理农用地转用审批手续。乡镇要建立宅基地用地建房审批管理台账,有关材料归档留存,并及时将审批情况按季度报送县级农业农村、自然资源、住房和城乡建设等部门备案。


三、做好村庄规划和农民建房用地指标落实


(一)严格规划管控


各地在编制县、乡镇国土空间规划和村庄规划时,要统筹考虑农村村民生活生产需求,科学划定宅基地范围,满足农村村民住宅建设合理用地需求。


农村村民建住宅,应当符合县、乡镇国土空间规划和村庄规划,不得占用永久基本农田,不占或少占耕地,确需占用耕地的要严格落实耕地占补平衡,并尽量使用原有宅基地和村内空闲地。


村庄规划已批准的,要严格落实。村庄规划暂未批准的,要统筹考虑宅基地规模和布局,与未来规划做好衔接。村民在村庄规划区内选址建设住宅的,应依规核发乡村建设规划许可证;尚未编制村庄规划的,可按照用途管制规则和建设管控要求,核发乡村建设规划许可证,注明建设管控要求和约束条件,规范村民住宅建设行为。


(二)落实农村村民住宅新增建设用地指标


农村村民住宅建设用地所涉及的新增建设用地年度计划指标实行单列,专项用于符合“一户一宅”和国土空间规划要求的农村村民住宅建设,单独组卷报批,实报实销。县级农业农村主管部门负责组织开展县域内农村宅基地现状和年度农村村民住宅建设用地需求统计调查工作,并及时将农民建房新增建设用地需求通报同级自然资源部门并报送上级农业农村部门;自然资源主管部门负责农村村民住宅建设用地需求计划保障工作。


每年11月底前,县级自然资源部门会同农业农村部门提出需要保障的农村村民住宅建设用地年度计划指标需求,逐级上报。省自然资源厅和省农业农村厅对市(区)上报的计划指标需求进行初审,经省人民政府审核同意后报自然资源部确认。


四、加强农村宅基地使用全程监管


(一)宅基地丈量批放


农村村民应当在批准的宅基地位置、面积和四至范围内按照规划许可建造住宅及其附属设施。建房基底面积与宅基地面积比例适当,预留空间能够满足日常生活需要。房屋四至(含滴水)垂直下落投影、台阶均应控制在经批准使用的宅基地范围内。


经批准建房的农户应当在开工前向乡镇政府申请现场划定宅基地用地范围,乡镇政府应当自受理申请之日起10个工作日内组织有关工作人员实地丈量批放宅基地,确定坐落、四至、界址等,明确建设要求。未经乡镇丈量批放,不得开工。


经乡镇政府批准后的宅基地,两年内必须开展建设,未开展建设或未按照规定用途使用宅基地的,由村级组织报请乡镇政府收回宅基地使用权,但因特殊情况经作出批准的乡镇人民政府同意延期使用的除外。农村村民经批准另址建设住宅,属于建新拆旧的,在新住宅建成后3个月内自行拆除原宅基地上的建筑物、构筑物和其他附着物,并将原宅基地交还村集体。


(二)住宅施工建设


建设农村住宅,可由建房村民委托有资质的建设工程设计单位出具施工图,也可委托具有建筑、结构专业中级以上职称的设计人员设计出具施工图,或者在选用省级、市级、县级住房和城乡建设主管部门免费提供的农村住房建设通用图集作为设计方案的基础上,委托前述设计单位或设计人员设计出具施工图。村民新建、改建、扩建两层以上住宅,施工任务必须由具有相应施工资质等级证书或者资质审查证明的施工单位承担。鼓励农村住宅设计体现地域、民族和乡土特色。


承担农村住房建设任务的农村建筑工匠,应经建筑工匠技能培训、安全生产和消防安全教育培训合格,并取得证书。


乡镇政府应当组织技术服务机构或专业技术人员,对农村住宅建设的地基基础、主体结构、屋顶防水等重要部位和安拆模板、搭拆脚手架、安全用火用电设施布置等进行监督检查和技术指导,形成质量安全检查记录。县级住房和城乡建设主管部门应当提供技术指导支持及监督检查。


(三)住宅竣工验收


农村住宅竣工后,农户应提请乡镇政府进行竣工验收。乡镇政府收到核实申请后,应于5个工作日内组织相关机构到场检查农户是否按照批准用地面积、四至边界等要求使用宅基地,是否按照批准的建筑面积、层高、风貌等要求建设住宅,房屋质量、抗震、消防是否满足要求。委托设计、监理的,设计、监理单位或者人员也应当参加竣工验收。参加验收的部门、设计、施工、监理人员及建房村民应当签署竣工验收意见。农村住宅经验收合格的,方可交付使用。乡镇政府出具《农村宅基地和建房(规划许可)验收意见表》(附件6),并报送县级农业农村、自然资源、住房城乡建设等主管部门备案。


五、依法申请办理不动产登记


农户建房通过乡镇政府验收后,应及时向县级不动产登记机构申请办理不动产登记。对于符合登记要求的,需进行公告,公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行,公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的,应当及时记载于不动产登记簿。对于材料完备的,县级不动产登记机构应在自受理申请之日起5个工作日内完成登记,并将不动产权证书发放到农户手上,依法应当公告、实地查看的,公告、实地查看时间不计入办理登记时间。农户申请办理不动产登记时,登记机构应对户口簿原件和户主及申请人身份证原件进行现场核验,需要提交的材料如下:


(一)不动产登记申请表;


(二)申请人身份证和户口簿;


(三)《农村宅基地批准书》《乡村建设规划许可证》和《农村宅基地和建房(规划许可)验收意见表》;


(四)地籍调查表、宗地图、房屋平面图及宗地界址点坐标等有关不动产界址、面积的材料:


(五)其他必要材料。


六、工作要求


农村宅基地用地建房审批管理事关亿万农民居住权益,涉及农业农村、自然资源、住房和城乡建设等部门。各级有关部门要增强责任意识与服务意识,按照部门职能和国务院“放管服”改革要求,在党委和政府的统一领导下,切实履行部门职责,建立部门协调机制,做好信息共享互通,推进管理重心下沉,共同做好农村宅基地审批和农民住宅建设管理相关工作。


(一)明确职能,压实工作责任。县级以上人民政府农业农村主管部门负责农村宅基地改革和管理有关工作,指导宅基地分配、使用、流转、违法用地查处、闲置宅基地和闲置住宅盘活利用;组织开展农村宅基地现状和需求情况统计调查,及时将农民建房新增建设用地需求通报同级自然资源部门。


县级以上人民政府自然资源主管部门负责县、乡镇国土空间规划、土地利用计划和规划许可等工作,在县、乡镇国土空间规划和村庄规划中统筹安排农村宅基地用地规模和布局,满足合理的宅基地需求,依法办理农用地转用审批、规划许可、农村宅基地和房屋不动产登记等手续。


县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门负责指导农村住房建设,对农村住房施工质量和安全进行监管;引导乡村建设风貌提升,编印并推广农村住房建设通用图集,开展村镇建设助理员等管理人员和乡村建筑工匠培训。


县级以上人民政府交通、水利、林业、电力等有关部门按照各自职责做好农村宅基地和农民建房管理有关工作。


乡镇政府要进一步压实乡镇相关部门、村级组织以及村民小组的责任,形成农村用地建房的监管合力。相关部门要履行职责,协同乡镇政府开展审查。


村级组织及村民小组要从严落实审查、公示等程序要求,确保农村村民宅基地分配使用公开、公平、公正。


(二)完善机制,形成工作合力。县级自然资源、农业农村和住房城乡建设等主管部门可将有关许可事项授权或委托乡镇政府,并向乡镇政府提供相关资料、图件等,由乡镇政府组织人员审核。县级自然资源主管部门需提供县、乡镇国土空间规划图和村庄规划图、永久基本农田保护图以及生态红线图等图件,县级住房城乡建设主管部门需提供农房设计图集等资料。乡镇政府要建立协调机制,优化审批流程,提高审批效率,强化事前谋划、事中管控、事后监管,做好农村新增宅基地审批和建房管理工作,为农民提供便捷高效的服务。


(三)加强宣传,营造工作氛围。各级人民政府自然资源、农业农村和住房城乡建设等部门应通过政府或部门网站及其他形式,主动公开宅基地管理、农房建设的相关政策规定,加强法律法规和政策的宣传解读,提高村民依法依规用地建房和保护耕地的意识,营造宅基地规范审批管理的良好氛围。


本通知从2023年8月1日起实施。凡以前规定与本通知规定不一致的,按本通知规定执行。



附件:1.农村宅基地和建房(规划许可)申请表(样式)


2.农村宅基地使用承诺书(样式)


3.农村宅基地和建房(规划许可)审批表(样式)


4.乡村建设规划许可证(样式)


5.农村宅基地批准书(样式)


6.农村宅基地和建房(规划许可)验收意见表(样式)


7.农村宅基地申请流程示意图


陕西省农业农村厅    陕西省自然资源厅    陕西省住房和城乡建设厅


2023年7月20日


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。