陕工信发[2023]228号 陕西省工业和信息化厅关于印发《厅行政裁量权实施办法(试行)》的通知
发文时间:2023-08-17
文号:陕工信发[2023]228号
时效性:全文有效
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厅机关各相关处室:


《厅行政裁量权实施办法(试行)》已经省工业和信息化厅厅务会研究通过,现印发你们,请遵照执行。



陕西省工业和信息化厅


2023年8月17日



陕西省工业和信息化厅行政裁量权实施办法(试行)


第一章 总 则


第一条为进一步贯彻落实陕西省行政执法自由裁量权制度,提高工业和信息化行政执法质量,有效规范工业和信息化行政执法自由裁量权,提高依法行政水平,确保行政执法公平、公正、公开、合理,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规和规章以及国办《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》,结合陕西省工业和信息化厅法定职责及工作实际,制定本办法。


第二条本办法所称行政执法是指省工业和信息化厅及其委托的单位实施的行政许可、行政处罚等行为。


本办法所称的行政执法自由裁量权,是指省工业和信息化厅及其委托的单位在法定职权范围内,依照法律、法规、规章规定的方式、条件、范围、种类、幅度和期限等,在行政执法过程中,结合具体情形进行审查、判断并作出处理的权力。


第三条行使行政执法自由裁量权时应当遵循以下原则:


(一)合法性原则。行使行政执法自由裁量权应当具有法定依据,符合法定程序,在法定的权限、裁量要件、种类、范围、幅度内行使。


(二)合理性原则。行使行政执法自由裁量权应当考虑相关因素、遵循比例原则,所采取的具体措施符合法律目的,采取的措施必须必要、恰当、未对行政相对人造成不必要的损害。


(三)公平、公正原则。行使行政执法自由裁量权应当同种情况同等对待,不得因事实和法律原则以外的因素作出不同的处理。


(四)公开原则。自由裁量标准应该通过适当的方式向社会公开,自由裁量内容、结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,应当允许符合有关条件的社会公众查阅。


(五)事实与法律相一致原则。省工业和信息化厅是否作出一定行政行为应当严格依照事实要件和法律要件一致的原则进行裁量。


(六)高效便民原则。省工业和信息化厅应当积极履行法定职责,禁止不作为和不完全作为,必须遵守法定时限,禁止不合理延迟,在行政活动中减轻当事人的程序性负担、为当事人提供便利。


第二章 行政许可自由裁量权基准制度


第四条行使行政许可自由裁量权时应当遵守有关法律、法规和规章的规定,法律、法规和规章未作规定的,应当遵守本办法的规定。


第五条省工业和信息化厅应当对本单位实施的行政许可事项实行动态目录管理,对行政许可的名称、依据、实施机关、条件、申请材料、申请方式、办理程序及办结时限等情况及时进行目录更新并主动向社会公开。


第六条省工业和信息化厅应当遵循提高行政效能和便民的原则,将现场申请与网上申请方式相结合。现场设立行政许可服务窗口,统一对外受理行政许可申请,行政许可服务窗口应当以目录形式将该窗口办理的行政许可事项向社会公众公示。应对网上申请及时进行后台处理和反馈,对不接受网上申请方式的行政许可事项进行公示。


第七条实施涉企经营许可事项全覆盖清单管理,按照直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺、优化审批服务等四种方式分类推进审批制度改革,建立简约高效、公正透明、宽进严管的行业准营规则,通过本办法及裁量权基准的具体规定进一步深化落实“证照分离”改革,大幅提高市场主体办事的便利度和可预期性从而激发其发展活力。


第八条省工业和信息化厅应当将每一项行政许可事项的法定依据、条件、办理流程、办理期限、裁量标准、需要提交的全部材料目录以及申请书示范文本格式等,汇总制作成行政许可事项办事指南。


办事指南中应当将办理该项行政许可时常见问题列出,并将关键信息以图形、表格等浅显易懂的方式列出。纸质版的办事指南应当放置于行政许可服务场所供公众免费取阅,电子版的办事指南应当在官方网站供公众下载。


对于申请人提出的与行政许可事项办理有关的问题,办事指南中已经明确记载的,行政许可服务窗口工作人员可以引导申请人自行查阅办事指南;申请人自行查阅确有困难或自行查阅后仍有疑问的,行政许可服务窗口工作人员应当给予说明、解释。


第九条符合法定要求的电子申请材料、电子证照、电子印章、电子签名、电子档案等,与纸质申请材料、纸质证照、实物印章、手写签名或者盖章、纸质档案等材料具有同等法律效力。


第十条对行政许可申请作出不予受理、不予许可决定且涉及行政许可裁量权行使的,应当在不予受理、不予许可决定书中说明相关理由、依据。


第十一条作出行政许可决定后,应当将准予行政许可决定的有关信息依法以适当的形式主动向社会公开。非因法定原因并经法定程序不得擅自改变已经生效的行政许可。


第十二条实施行政许可过程中,涉及告知、听证、陈述申辩、集体讨论等听取意见程序的,应当按照有关法律、法规和规章的规定执行,并参照本办法第三章行政处罚自由裁量权中关于听证、陈述申辩、集体讨论等听取意见程序的相关规定进行。


第十三条法律、法规、规章规定的行政许可存在裁量空间的,应当在《行政许可裁量基准》中针对以下事项细化、量化裁量标准,并遵照执行:


(一)对申请材料有要求的,应当列明条件及要求;


(二)对许可条件有选择性规定的,应当列出对应的具体情形;


(三)对许可决定方式没有明确规定或者可以选择的,应当列出决定的具体方式;


(四)对许可程序或者变更、撤回、撤销、注销许可程序只有原则性规定的,应当列出具体程序;


(五)对许可办理时限只有原则性规定的,应当列出具体情形的办理时限;


(六)对许可有数量限制的,应当公布数量要求及依据;


(七)对不予许可的,应当列明情形;


(八)对许可事项办理过程中存在的其他裁量权,应当细化、量化裁量标准。


第十四条行政许可所依据的法律、法规和规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。


第十五条有下列情形之一的,作出行政许可决定的执法单位或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:


(一)行政许可工作人员滥用职权,玩忽职守作出准予行政许可决定的;


(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;


(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;


(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;


(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。


被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。


依照前款的规定撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。


依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,作出许可的行政机关应当依法给予赔偿。依照本条规定撤销行政许可的,应当告知相对人具有陈述、申辩、申请复议或提起行政诉讼等依法享有的权利。


第三章 行政处罚自由裁量权基准制度


第十六条行使行政处罚自由裁量权时应当遵守有关法律、法规和规章的规定,法律、法规和规章未作规定的,应当遵守本办法的规定。


第十七条行使行政处罚自由裁量权时,应当遵循程序正当原则,以事实为依据、以法律为准绳,对可能影响自由裁量结果的案情做充分调查,作出的行政处罚决定与违法行为的性质、情节和社会危害性、违法行为人的主观过错相当。应坚持教育与处罚相结合的原则,杜绝“以罚代管”、随意处罚的现象。


第十八条行政处罚结果应当通过公示栏、官方网站等方式对外公示,接受社会监督。


第十九条行政处罚实行分级自由裁量制,即划分为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚五种裁量等级:


不予处罚,是指行为人的某一行为在客观上具备了应受行政处罚的条件,但由于法定原因而不予处罚的情形。


减轻处罚,是指在法定处罚幅度的最低限以下给予处罚。


从轻处罚,是指在行政处罚的法定种类和法定幅度内,适用较轻的种类或者依照一般处罚下限给予处罚。该处罚不能低于法定处罚幅度的最低限度。


一般处罚,是指在法定的处罚幅度内,对违法行为人给予相对适中的处罚。


从重处罚,是指在法定的处罚种类和处罚幅度内,对违法行为适用较重种类或者依照一般处罚上限给予处罚。该处罚不能高于法定处罚幅度的最高限度。


第二十条应当依法不予处罚的适用情形:


(一)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;


(二)违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。二年期限从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算;


(三)法律、法规、规章规定的其他不予行政处罚的。


第二十一条应当依法从轻或减轻处罚的适用情形:


(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果,且有悔过表现的;


(二)受他人胁迫或诱骗实施违法行为的;


(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;


(四)配合执法机关查处违法行为有立功表现的;


(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或减轻行政处罚的。


第二十二条可以依法从轻或减轻处罚的情形:


(一)初次违法且危害后果轻微并及时改正的;


(二)法律、法规、规章规定其他可以从轻或减轻行政处罚的。


第二十三条应当从重处罚的适用情形:


(一)群众多次举报,严重扰乱社会经济管理秩序的;


(二)一年内发生3次以上违法行为;


(三)情节恶劣,造成严重后果的;


(四)逃避、妨碍或者暴力阻碍行政执法人员检查的;


(五)转移、隐匿、销毁证据或者有关材料的;


(六)不配合行政执法人员调查取证,或者故意提供虚假证据的;


(七)不听执法人员劝告或者拒不改正,继续实施违法行为的;


(八)扰乱社会经济管理秩序,且因此引发群体事件的;


(九)违法行为社会影响恶劣,造成影响面较广的;


(十)对举报人或者执法人员实施打击报复,查证属实的;


(十一)在违法行为社会影响恶劣,造成影响面较广的专项整治期间从事相关违法行为的;


(十二)其他依法应当从重处罚的。


第二十四条违法行为不具有从轻或者减轻、从重情形的,应当给予一般处罚。


第二十五条有下列情形之一,在省工业和信息化厅作出行政处罚的决定之前,应当由法制机构进行审核,并经集体讨论决定:


(一)涉及重大公共利益的;


(二)直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;


(三)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的;


(四)法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。


第二十六条对当事人不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚、变更处罚以及暂缓执行或者分期缴纳罚款的,执法人员必须收集或者提供相应的证据和材料。


第二十七条对违法行为应当处以没收违法所得并按违法所得法定倍数罚款的,应当核定违法所得,并按法定倍数罚款。


第二十八条执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的,应当主动回避。


当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的,有权申请回避。


当事人提出回避申请的,省工业和信息化厅应当依法审查,并于5日内作出决定。决定作出之前,不停止对案件的调查。


第二十九条省工业和信息化厅作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。


当事人有权进行陈述、申辩。省工业和信息化厅应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,省工业和信息化厅应当采纳。


省工业和信息化厅不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。


第三十条调查终结,省工业和信息化厅应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:


(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;


(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;


(三)违法事实不能成立的,不予行政处罚;


(四)违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。


对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚,应当集体讨论决定。


第三十一条省工业和信息化厅在《行政处罚告知书》中,告知拟给予下列行政处罚决定时,应当告知当事人有要求举行听证的权利:


(一)对公民处以1万元以上、对法人或者其他组织处以10万元以上的罚款。法律、法规、规章对罚款数额另有规定的,从其规定;


(二)没收与前项所列数额同等的违法所得或者同等价值的非法财物;


(三)降低资质等级、吊销许可证件;


(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业;


(五)其他较重的行政处罚;


(六)法律、法规、规章规定应当听证的其他情形。


第三十二条听证应当遵循公开、公正、及时、便民的原则。听证实行告知、回避制度,依法保障当事人陈述、申辩和质证的权利。听证程序应严格按照《行政处罚法》及相关法律法规规定组织。


第三十三条当事人对作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


第三十四条执法人员在行政执法过程中,由于故意或者重大过失,有下列情形之一的,应当追究责任:


(一)违反规定实施行政处罚的;


(二)违反规定不履行或故意拖延履行法定职责的;


(三)行使自由裁量权造成显失公平甚至错案的;


(四)因行使自由裁量权引起诉讼、复议败诉的;


(五)其他依法应当追究责任的行为。


第三十五条行政执法责任追究视其情节按照下列规定执行,法律、法规和规章另有规定的,按有关规定执行:


(一)责令改正,责令作出书面检查;


(二)通报批评;


(三)暂停行政执法工作,调离行政执法岗位;


(四)给予行政处分、党纪处分;


(五)因行政执法过错引起行政赔偿的,承担全部或者部分赔偿金额;


(六)涉嫌犯罪的,交司法机关处理。


第三十六条追究责任遵循实事求是、有错必纠、处罚与过错相适应、教育与惩处相结合的原则。


第四章附 则


第三十七条本办法由陕西省工业和信息化厅负责解释。


第三十八条本办法仅作为省工业和信息化厅及其委托的单位实施行政执法行为时参考的执行基准,不得直接作为实施具体行政行为的法定依据,新颁布或修订颁布的法律、法规、规章和上级行政机关的规范性文件对行使行政执法自由裁量权另有规定的,从其规定。


第三十九条本办法自2023年8月17日起实施,有效期2年。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。