金规[2023]9号 国家金融监督管理总局关于实施《商业银行资本管理办法》相关事项的通知
发文时间:2023-10-26
文号:金规[2023]9号
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国家金融监督管理总局关于实施《商业银行资本管理办法》相关事项的通知

金规[2023]9号       2023-10-26

各监管局,机关各部门,各政策性银行、大型银行、股份制银行、外资银行:

  2023年11月1日,金融监管总局发布了《商业银行资本管理办法》(以下简称《资本办法》)。为稳妥推进《资本办法》实施,现将有关事项通知如下:

  一、权重法下损失准备相关要求

  (一)对计入资本净额的损失准备设置2年的过渡期。过渡期内,商业银行应分别计算贷款损失准备和非信贷资产损失准备。

  (二)对于贷款损失准备,最低要求为不良贷款余额100%对应的损失准备。

  实际计提低于最低要求的部分为损失准备缺口,超过最低要求的部分为超额损失准备。缺口部分以负数表示,超额部分以正数表示。

  (三)对于非信贷资产损失准备,最低要求第一年为非信贷不良资产余额50%对应的损失准备,第二年为75%,第三年起为100%。

  实际计提低于上述最低要求的部分为损失准备缺口,超过最低要求但未达到非信贷不良资产余额100%的部分不可计入超额损失准备,超过非信贷不良资产余额100%的部分才能计入超额损失准备。缺口部分以负数表示,超额部分以正数表示。

  (四)商业银行应将贷款损失准备和非信贷资产损失准备的缺口部分和超额部分进行加总,加总结果为负数应扣减核心一级资本,为正数可计入二级资本,但不得超过《资本办法》规定的上限。

  (五)过渡期结束后,商业银行损失准备最低要求是指不良资产余额100%对应的损失准备。金融监管总局对损失准备最低要求另有规定的从其规定。

  (六)商业银行应充分评估并持续监测损失准备口径调整对资本充足率的影响。

  存在缺口的银行应制定达标规划,经董事会批准后,于2024年6月底前报金融监管总局或其派出机构并认真执行,每半年报告达标进展。

  二、信息披露相关要求

  (一)商业银行应根据《资本办法》确定的所属档次、国内系统重要性以及上市情况,适用不同的信息披露要求。

  (二)对第一档商业银行中的国内系统重要性银行,设置5年的信息披露过渡期。过渡期内应至少披露《附件22:商业银行信息披露内容和要求》第六部分“国内系统重要性银行披露概览”全套表格中的34张。过渡期结束后,原则上应披露全套70张表格。

  第一档商业银行中的非国内系统重要性银行,自《资本办法》实施之日起,应披露《附件22:商业银行信息披露内容和要求》第七部分“非国内系统重要性银行披露概览”全套8张表格。

  (三)对第二档商业银行中的非上市银行,设置5年的信息披露过渡期。过渡期内应至少披露《附件22:商业银行信息披露内容和要求》第七部分“非国内系统重要性银行披露概览”全套表格中的2张,包括监管并表关键审慎监管指标(KM1)表格和资本构成(CC1)表格。过渡期结束后,原则上应披露全套8张表格。

  第二档商业银行中的上市银行,自《资本办法》实施之日起,应披露《附件22:商业银行信息披露内容和要求》第七部分“非国内系统重要性银行披露概览”全套8张表格。

  (四)第三档商业银行自《资本办法》实施之日起,应按照《附件23:第三档商业银行资本监管规定》中的相关要求进行披露,共计2张表格。

  (五)商业银行首次进行信息披露时,对以下4张表格:监管并表关键审慎监管指标(KMI)、处置集团的总损失吸收能力监管要求(KM2)、风险加权资产概况(OV1)、杠杆率(LR2),可仅披露当期数据,无需追溯披露前期数据,但应从第二次披露起逐期追溯并披露前期数据。

  除上述表格外,商业银行应自首次披露起按规定频率完整披露其余表格。

  三、计量方法相关要求

  (一)商业银行首次确定本行所属档次及适用的计量方法时,应以2022年末数据计算:

  1.境外债权债务余额,以及符合《附件19:调整后表内外资产余额计算方法》的并表口径表内外资产余额,确定本行所属档次及适用的信用风险和操作风险加权资产计量方法。

  2.简化标准法下市场风险加权资产、非中央交易对手衍生工具名义本金,并结合《附件16:市场风险简化标准法计量规则》中的相关标准,确定本行适用的市场风险加权资产计量方法。

  (二)商业银行应于2024年1月31日前,向金融监管总局或其派出机构报送其所属档次和适用的计量方法。

  商业银行不得以市场事件、金融工具流动性改变或单纯交易目的改变为由进行账簿转换。确因账簿划分要求调整导致存量业务账簿转换的,应在上述日期前向金融监管总局或其派出机构作出书面说明。

  (三)商业银行应密切监测上述指标变动情况,连续四个季度满足计量方法切换条件的,应于第四个季度后的一个月内向金融监管总局或其派出机构报告。

  (四)《商业银行资本管理办法(试行)》下已获准实施资本计量高级方法的银行,《资本办法》下信用风险可按照已实施范围向金融监管总局事前报告,无需重新提交实施申请,市场风险应回退至标准法。

  (五)拟申请实施资本计量高级方法,或自行计算操作风险内部损失乘数的商业银行,应按照相关规定向金融监管总局或其派出机构提出实施申请,接受监管验收,并执行《附件21:资本计量高级方法监督检查》中并行期相关要求。

  四、监管报表报送要求

  (一)自《资本办法》实施之日起至2024年年底,商业银行应按照新旧《资本办法》相关要求,分别计算并报送资本监管非现场监管报表。其中,市场风险相关报表首次报送从2024年一季度末开始。

  (二)首次填报时,金融监管总局机构监管部门应汇总并确认所辖机构所属档次及适用的计量方法,并于2024年2月底前报送统计信息管理部门。

  后续计量方法如需切换,金融监管总局机构监管部门应在商业银行实施准备期结束后15日内,将计量方法变更情况报送统计信息管理部门,确保银行正确填报相应报表。

  (三)商业银行应提升填报自动化水平,确保报表报送的及时性、完整性、准确性。

  五、切实做好实施工作

  (一)各商业银行应充分认识实施《资本办法》的重要意义,做好实施工作的组织领导,制定清晰可行的实施规划,明确相关部门责任分工,统筹好资源配置,确保实施工作有序开展。

  (二)商业银行应按照《资本办法》要求,切实完善相关管理制度,优化业务流程,提升数据治理水平,加快信息系统建设,全面增强风险管理有效性。

  (三)商业银行应科学制定发展战略和资本规划,充实资本实力,强化资本约束,转变发展方式,深化资本在银行经营管理中的应用。

  六、加强监督检查

  (一)金融监管总局及其派出机构应指导辖内商业银行做好实施工作,指导银行充分利用过渡期安排落实各项达标要求。

  (二)金融监管总局及其派出机构应加强对商业银行实施《资本办法》的监督检查,包括资本规划的制定和落实、资本充足率的计量和报送,以及风险管理的全面性和有效性等。

  (三)金融监管总局及其派出机构应根据《资本办法》和商业银行实施资本计量高级方法相关规定,结合拟实施商业银行的准备情况,适时开展验收工作,并监督商业银行持续满足监管要求。

  七、其他事项

  对实施中存在的部分操作性问题,详见附件《资本监管政策问答》。

  附件:资本监管政策问答

国家金融监督管理总局

2023年10月26日

  附件

资本监管政策问答

  一、资本定义

  1.本次将杠杆率监管要求和相关计算规则纳入了《商业银行资本管理办法》(以下简称《资本办法》),是出于什么考虑?

  答:《资本办法》将杠杆率的监管要求、计算方法等纳入正文,将杠杆率分母即调整后表内外资产余额计算方法作为附件。主要考虑是杠杆率作为风险中性指标,是对基于风险的资本充足率指标的有效补充。此外,调整后表内外资产余额也是商业银行差异化资本监管制度中档次划分的主要参考指标。

  2.商业银行在计算资本充足率时,对于控股保险公司的核心一级资本投资采用门槛扣除法还是对应扣除法?

  答:根据《资本办法》第十四条,商业银行对于控股保险公司的核心一级资本投资,在计算并表资本充足率时采用门槛扣除法,在计算未并表资本充足率时采用对应扣除法。

  3.根据《资本办法》第三十五条(九)的规定,商业银行应从核心一级资本中全额扣除“商业银行自身信用风险变化导致其负债公允价值变化带来的未实现损益”。该规定是否也同样适用于衍生品负债?具体处理方法是什么?

  答:该规定同样适用于衍生品负债。商业银行应剔除由其自身信用风险变化导致的衍生品负债会计估值调整,不得与其交易对手信用风险变化导致的会计估值调整进行抵消。由商业银行自身信用风险变化引起的衍生品负债会计估值增加的部分,应在核心一级资本中加回;会计估值减少的部分,应在核心一级资本中扣除。

  4.《资本办法》第三十六条规定,商业银行之间通过协议相互持有的各级资本工具应从相应监管资本中对应扣除。对商业银行与其他金融机构之间的互持是否适用同样的处理方法?

  答:商业银行与其他金融机构之间为虚增资本而通过协议相互持有的,或由金融监管总局认定为虚增资本相互持有的,适用对应扣除法。

  二、信用风险

  5.对于“内部评级法覆盖部分的信用风险加权资产不低于商业银行内部估计值的1.06倍”的要求,《资本办法》实施后是否依然适用?

  答:不再适用。根据《资本办法》第二百零六条,《中国银监会关于印发商业银行资本监管配套政策文件的通知》(银监发〔2013〕33号)相应废止。

  6.对于部分资产实施信用风险内部评级法的商业银行,应如何计算内部评级法覆盖部分和内部评级法未覆盖部分的超额损失准备?

  答:商业银行采用内部评级法应按照金融监管总局的相关规定充足计提损失准备,内部评级法下的超额损失准备是指商业银行实际计提的损失准备(不包括对证券化资产计提的减值准备)超过预期损失(不包括证券化资产的预期损失)的部分。商业银行部分资产实施内部评级法的,应根据内部评级法和权重法计算的信用风险加权资产的比例分割超额损失准备。

  7.《资本办法》附件12规定,商业银行采用穿透法计量资产管理产品风险加权资产时,“商业银行所获取的基础资产信息能够被独立第三方确认。前款所称‘独立第三方’是指应独立于资产管理产品管理人的其他机构,如托管人、会计师事务所。特定情况下,可包括资产管理产品管理人”。“特定情况”是指?

  答:现阶段“特定情况”是指商业银行投资的资产管理产品是公开募集证券投资基金。

  三、市场风险

  8.内部风险转移认定是否在标准法和内部模型法下同时适用?

  答:相关认定同时适用标准法和内部模型法。

  9.实施市场风险内部模型法的商业银行,后续验证频率是每两年一次吗?

  答:商业银行后续验证分为模型验证和全面验证,全面验证包括模型验证和体系验证。对于模型验证,验证频率为至少每年一次。对于全面验证,验证频率为至少每两年一次。

  10.国内前中后台估值模型可能存在差异,建议明确实际损益和假设损益的取值来源,应来自前台、中台、后台损益中的哪一个?

  答:考虑到国内不同商业银行的估值实践存在差异,假设损益和实际损益应当来自实际入账所基于的估值系统和模型。

  11.风险因子合格性检验中,无论交易规模大小,是否所有交易以及合格的有效报价都是有效的“真实价格”观测值?

  答:如果交易在正常市场环境和交易流程下完成,具有真实报价,且交易量与银行日常交易规模相比具有合理性,则交易价格可被认定为“真实价格”。

  12.国际基准利率改革后,由于部分风险因子可能被替换,商业银行应如何统计风险因子合格性检验中的“真实价格”观测值?在计量预期尾部损失时,如部分新基准利率风险因子缺乏压力情景下的历史数据,商业银行应当如何处理?

  答:因基准利率改革导致的风险因子替换,旧基准利率停止发布后一年内,银行可将以下两项纳入“真实价格”观测值的统计:(1)旧基准利率停止发布前,旧基准利率的“真实价格”观测值;(2)新基准利率的“真实价格”观测值。其中,“停止发布”是指旧基准利率已无报价,或者相关监管机构认为旧基准利率已不具有代表性。

  如新基准利率缺乏压力情景下的历史数据,在计量预期尾部损失时,商业银行可采用新基准利率计算、,采用旧基准利率对应的历史压力情景计算。

  四、操作风险

  13.如果单一操作风险损失事件存在多笔跨年度损失或回收,如何正确统计并计量内部损失乘数?

  答:商业银行应建立完备的制度和管理流程,收集损失事件相关的每笔损失、回收金额及相关日期信息。在计量内部损失乘数时,使用会计记账日作为损失数据的统计日期,统计近10年内净损失金额超过15万元的损失事件。如损失事件存在多笔跨年度损失或回收,应将近10年的损失或回收纳入计量范围,10年前的损失或回收不再纳入计量范围。

  14.如果商业银行因超额收费需向客户退款,超额收费是否能被纳入回收金额?

  答:当商业银行因超额收费需向客户退款,如超额收费和退款发生在同一会计年度,超额收费可被纳入回收金额。如退款发生在之后的会计年度,应将退款视为操作风险事件损失,超额收费不可纳入回收金额。

  15.如何判断多笔损失和回收是单个损失事件还是多个损失事件造成的?

  答:由共同触发因素引起的操作风险损失,应在统计操作风险损失事件时作为单个损失事件。例如,下列情形应视为单个损失事件造成的损失:(1)一次自然灾害在多个地点和/或一定时间内造成的损失;(2)商业银行信息系统安全问题引发客户信息泄露,导致多个客户遭受欺诈,商业银行因此承担的赔偿费用及补救费用(如信用卡补发)。

  银行应制定书面政策,规定将多笔损失归为单一操作风险损失事件的标准,并明确相应的管理流程和独立审查程序,确保政策实施的有效性和一致性。

  16.对于采用自身损失数据自行计算内部损失乘数的商业银行,如何理解商业银行及其并表金融机构可分别按照验收通过的时间适用底线要求?

  答:采用自身损失数据自行计算内部损失乘数的商业银行适用底线要求,自验收通过的第一年、第二年和第三年,内部损失乘数分别应不低于0.9、0.8、0.725。若商业银行与其并表金融机构于不同时间通过验收,例如商业银行处于验收通过的第三年,其并表金融机构处于验收通过的第一年,在计算集团层面操作风险资本要求时,可分别适用0.725、0.9的底线要求计算操作风险资本要求并加总,无需统一适用0.9的底线要求。

  五、监督检查

  17.气候风险必须作为一个单独的风险类型进行风险评估,还是可作为其他风险的变量纳入评估?

  答:《资本办法》附件20中规定,“商业银行应当充分考虑对自身有实质性影响的其他风险,包括但不限于国别风险、信息科技风险、洗钱风险、气候相关风险等。若商业银行认为相关风险对自身没有实质性影响,可简化评估。”银行应加强对气候风险的识别和评估,结合气候风险对银行自身是否有实质性影响来确定评估方式。未来另有规定的从其规定。

  六、信息披露

  18.2029年1月1日前,第一档商业银行集团是否可对集团内不符合第一档商业银行标准的附属机构,分别按第二档、第三档标准进行单独披露。

  答:《资本办法》规定,第一档商业银行集团计量并表资本充足率,在2029年1月1日前可适当简化资本并表处理方式。在集团并表披露时,部分披露表格项目对应第一档商业银行运用复杂计量方法计算得出的结果,但附属机构按照简化计量方法无法提供相应数据。在此情况下,相关集团并表披露项目可暂时不含附属机构计量结果,但对于风险加权资产总额等能够纳入并表披露对应项目的,并表披露时应包含附属机构相关信息。同时,集团附属机构应按档次划分标准和相关要求进行单独披露。

  19.《资本办法》对于信息披露固定表格和可变表格的披露位置是否有不同要求?

  答:是的。信息披露固定表格应在第三支柱报告中独立披露,可变表格既可在第三支柱报告中独立披露,也可在同期财务报告中披露,但须清晰标识引述关系。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。