国知办发保字[2023]35号 国家知识产权局办公室关于印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》的通知
发文时间:2023-9-15
文号:国知办发保字[2023]35号
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国家知识产权局办公室关于印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》的通知

国知办发保字[2023]35号           2023-9-15

各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团知识产权局,四川省知识产权服务促进中心,各地方有关中心;国家知识产权局局机关各部门,专利局各部门,商标局,局其他直属单位、各社会团体:

  现将《知识产权行政保护技术调查官管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

  特此通知。

国家知识产权局办公室

2023年9月15日

知识产权行政保护技术调查官管理办法

  第一章 总则

  第一条 为了贯彻落实中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》和中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》决策部署,加强技术调查官队伍建设与管理,规范技术调查官参与知识产权行政案件办理,健全知识产权行政保护专业技术支撑体系,制定本办法。

  第二条 知识产权行政保护技术调查官(以下简称技术调查官)是受知识产权管理部门的指派或调派,参与知识产权行政案件办理,为查明案件技术事实提供咨询、出具技术调查意见和其他必要技术协助的专业技术人员。

  第三条 根据办案需要,技术调查官在知识产权行政案件办理活动中履行下列职责:

  (一)对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议;

  (二)参与调查取证、勘验;

  (三)参与询问、口头审理;

  (四)提出技术调查意见;

  (五)协助办案人员组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见;

  (六)列席案件办理有关会议;

  (七)完成其他相关工作。

  第四条 国家知识产权局负责制定全国技术调查官管理办法,聘任和管理技术调查官参与全国范围内有重大影响的知识产权行政案件办理。

  省级知识产权管理部门负责辖区内技术调查官的统筹管理,根据本地实际和工作需要,组织开展对辖区内技术调查官的聘任、分类管理、考评表彰和区域内调派等工作。

  第五条 国家知识产权局建设和维护全国技术调查官信息库,提供入选全国技术调查官信息库的技术调查官名录。

  省级知识产权管理部门可以建设和维护本辖区的技术调查官信息库。

  第二章 聘任

  第六条 国家知识产权局聘任的技术调查官和入选全国技术调查官信息库的技术调查官应具备以下任职条件:

  (一)政治立场坚定,遵纪守法;

  (二)具备良好的科学技术素养,工作态度严谨;

  (三)具有普通高等院校理工农医类专业硕士及以上学历;

  (四)在相关技术领域具有正高级专业技术职称的专业技术资格,或者具有10年以上生产、设计、研发等工作经验,或者具有10年以上知识产权代理、审查等工作经验,或者具有10年以上知识产权执法保护、调解仲裁、司法审判等相关实际从业经历。

  地方知识产权管理部门可以根据本地实际调整辖区内技术调查官的任职条件,将本条第三项规定的学历条件放宽至普通高等院校理工农医类专业本科及以上学历,本条第四项规定的专业技术资格放宽至副高级专业技术职称,工作经验年限放宽至5年。

  第七条 技术调查官可以采取全职或兼职形式。全职技术调查官按照知识产权管理部门相关规定进行聘任。兼职技术调查官可以通过单位推荐、行业推荐、自我推荐、定向邀请等方式择优聘任。

  第八条 具有以下情形之一的,不予聘任为技术调查官:

  (一)曾因犯罪受过刑事处罚的;

  (二)曾受党纪、政纪处分的,或者涉嫌违法违纪接受审查,尚未作出结论的;

  (三)曾被开除公职的,或者曾担任技术调查官,被知识产权管理部门责令退出的;

  (四)不适合担任技术调查官的其他情形。

  第九条 被聘任的技术调查官名单,在知识产权管理部门官网予以公示。技术调查官的任职期限为五年。期满后及聘期内工作职位等情况发生重大变动的由聘任部门决定是否继续聘任。

  第三章 权利和义务

  第十条 技术调查官独立提出技术调查意见,不受任何单位和个人的干涉。

  第十一条 技术调查官在参与知识产权行政案件办案过程中,不接受案件当事人的质询。

  第十二条 对于知识产权行政案件所涉及的技术事实,技术调查官应保持客观中立。

  第十三条 技术调查官对于参与知识产权行政案件办理过程中知悉的与案件相关的信息负有保密义务。

  第十四条 技术调查官辅助知识产权行政办案人员查明案件技术事实。知识产权行政案件结案后,技术调查官的工作职责终止。其后发生行政复议或行政诉讼的,技术调查官不再负有参与义务,法律另有规定除外。

  第四章 指派与调派

  第十五条 知识产权管理部门在办理知识产权行政案件时为查明技术事实需要征询技术调查官意见的,可以指派技术调查官参与案件办理。技术事实涉及的技术领域和技术调查官所属的技术领域可以参照知识产权领域通行的技术分类标准。

  案件主办人员应提出书面申请,由知识产权管理部门相关业务处室负责人审批后指派技术调查官。受指派的技术调查官存在不能胜任或存在不适宜参与案件办理的情形,确需另行指派的,案件主办人员应书面说明理由,并报知识产权管理部门相关业务处室负责人审批后重新指派。

  第十六条 案件涉及的技术方案重大、疑难、复杂,或涉及多个技术领域,一名技术调查官无法单独完成技术事实查明工作的,可以指派两名或多名技术调查官。

  第十七条 存在两名或者多名技术调查官时,知识产权管理部门可确定一名主办技术调查官和数名协办技术调查官。主办技术调查官统筹技术调查,负责任务分配。

  第十八条 根据办案需要,案件主办人员可提出技术调查官补充申请,报知识产权管理部门相关业务处室负责人批准后,可补充技术调查官参与办案。

  第十九条 国家知识产权局根据办案需要可以从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。

  第二十条 同时满足以下条件的,地方知识产权管理部门可以申请从全国技术调查官信息库中调派技术调查官参与知识产权行政案件的办理:

  (一)在专利等专业技术性较强的知识产权行政案件中,确有技术事实需要调派技术调查官才能查明;

  (二)所属省级知识产权管理部门辖区内没有涉案技术领域或专业能力与之匹配的技术调查官;

  (三)所属省级知识产权管理部门无法通过咨询技术专家、召开技术研讨会等替代方式查明有关技术事实。

  第二十一条 对于全国技术调查官信息库中技术调查官的调派申请,经国家知识产权局审核后,由负责聘任的知识产权管理部门决定调派人选。

  第二十二条 地方知识产权管理部门向国家知识产权局申请调派技术调查官参与案件办理的,应在案件办结后的10个工作日内向国家知识产权局报送案件办理情况。

  第五章 程序与规范

  第二十三条 技术调查官确定或者变更之日起三个工作日内,知识产权管理部门应及时告知当事人,并依法告知当事人有申请技术调查官回避的权利。

  第二十四条 具有下列情形之一的,技术调查官应当自行回避;技术调查官没有回避的,当事人及其代理人有权要求其回避:

  (一)是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的;

  (二)本人或者其近亲属与案件有利害关系的;

  (三)与案件当事人、代理人有其他关系,可能影响案件公正办理的;

  (四)担任过案件的证人、鉴定人、翻译人员的;

  (五)其他可能影响案件公正办理的情形。

  第二十五条 技术调查官应当在接受指派之日起三个工作日内自行排查并报告是否存在回避事由。在办案过程中发现的,应当在发现之日起一个工作日内,及时书面报告案件主办人员并备案。

  当事人自收到告知之日起三个工作日内有权对技术调查官提出回避申请,并说明理由。回避理由在技术调查官参与案件后知道的,当事人可以在知道之日起三个工作日内提出回避申请。

  第二十六条 技术调查官的回避由案件主办人员报知识产权管理部门相关业务处室负责人确定。知识产权管理部门对当事人提出的回避申请,应当在收到申请之日起三个工作日内作出决定。被申请回避的技术调查官在是否回避的决定作出前,应当暂停参与该案工作。

  第二十七条 知识产权管理部门应向技术调查官提供与案件涉及的技术事实相关的案卷材料。技术调查官应当妥善保管、使用上述案卷材料并及时退还。

  技术调查官为查明相关技术事实,可以辅助办案人员收集相关技术资料。

  第二十八条 经案件主办人员同意,技术调查官可以在调查取证、勘验、口头审理过程中对当事人等相关人员就技术事实开展询问。询问应当记入有关笔录,符合行政办案程序性规定。

  第二十九条 技术调查官可以列席案件合议,对参与案件所涉及的技术事实发表意见,相关意见可作为办案人员认定技术事实的参考。技术调查官提出的意见应当记入讨论笔录,并由其签名或盖章。

  第三十条 技术调查官应当在案件合议或调查终结前就案件所涉技术问题出具技术调查意见。

  技术调查意见应当载明以下内容:

  (一)案号、案由、当事人情况等案件基本信息;

  (二)案件所涉技术问题的归纳;

  (三)针对有争议的技术问题出具意见和理由,并应当对当事人现有技术抗辩等主张予以回应;

  (四)相关参考资料内容和出处;

  (五)其他与案件技术问题相关的必要内容。

  有两名以上技术调查官参与办案且有不同意见的,应将相应意见记入技术调查意见。

  第三十一条 对于案件撤回、调解结案及和解结案等情形,技术调查官应基于实质性工作情况出具简要的技术调查意见。

  第三十二条 技术调查意见仅作为办案人员认定技术事实的参考,不对外公开,不接受双方当事人质证,在归档时置于案件卷宗副卷,不接受当事人及其代理人的查阅。法律另有规定除外。

  第三十三条 技术调查官应当按照行政办案程序性规定,在相关文书上署名。

  第六章 管理与监督

  第三十四条 知识产权管理部门负责技术调查官的日常管理,应当为技术调查官建立人员管理档案,记录技术调查官基本信息和办案情况,考评办案质量,并作为是否给予表彰或者继续聘任的重要参考。同时被多个知识产权管理部门聘任的技术调查官应由相关知识产权管理部门分别进行管理。

  第三十五条 省级知识产权管理部门应汇总本年度辖区内技术调查官参与知识产权行政案件办理情况,于每年12月31日前报送国家知识产权局。

  国家知识产权局局属单位与各级知识产权管理部门、公安机关、人民检察院、人民法院及仲裁、调解组织就技术调查工作开展合作,应报送国家知识产权局相关部门备案。

  第三十六条 技术调查官应当参加知识产权管理部门组织的培训,培训情况记入技术调查官人员管理档案。

  第三十七条 兼职技术调查官参与知识产权行政案件办理,可以予以奖励,具体方式和标准应符合公务员法律法规的规定,或者给予报酬,具体方式和标准应符合财务、劳动管理等相关规定。

  第三十八条 技术调查官因参与知识产权行政案件办理发生的交通、食宿等必要费用,由实际使用的知识产权管理部门按照规定予以报销。

  第三十九条 技术调查官任职期限届满后,如未继续聘任,自动解除聘任关系。

  在聘期内,如因个人原因要求不再担任技术调查官的,应当提出书面申请,由聘任的知识产权管理部门在收到申请之日起七个工作日内作出是否同意退出的决定。

  第四十条 在职人员担任兼职技术调查官,需经工作单位同意。若工作单位发生变动,因未取得新工作单位同意而无法继续承担技术调查官工作的,知识产权管理部门可主动解除聘任关系。

  第四十一条 技术调查官实施动态管理。有下列情形之一的,知识产权管理部门经核实后应责令其退出,不得继续担任技术调查官:

  (一)不符合本管理办法第六条关于任职条件规定的;

  (二)有本管理办法第八条不予聘任的情形的;

  (三)不能客观公正履行职责的;

  (四)因渎职失职造成损失的;

  (五)任期内累计无故拒绝或未在规定时限内完成工作安排次数达3次以上的;

  (六)其他不符合继续担任技术调查官情形的。

  第四十二条 技术调查官不得私下接触当事人及其代理人,不得偏袒、侮辱、压制、打击报复当事人,不得索取收受当事人财物或者谋取其他不正当利益。

  技术调查官不得以其技术调查官的身份或名义招揽业务或者从事其他任何商业营利性活动。

  第四十三条 技术调查官在履行职责过程中违反与行政办案有关的法律法规和规定,徇私舞弊,泄露在参与办案过程中知悉的应予以保密的涉案信息,故意出具虚假、误导或者重大遗漏的不实技术调查意见的,依法追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附则

  第四十四条 技术调查官参与知识产权司法、调解、仲裁工作可参照适用本办法。

  第四十五条 地方知识产权管理部门可以结合本地实际,制定本辖区技术调查官管理办法。

  第四十六条 本办法未尽事宜,可参照国家知识产权局人员管理、办案指南等有关规章、规范性文件执行。

  第四十七条 本办法由国家知识产权局负责解释。

  第四十八条 本办法自公布之日起施行。

《知识产权行政保护技术调查官管理办法》解读

  近日,国家知识产权局印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》(以下简称《办法》),现就《办法》解读如下:

  一、制定背景

  近年来,随着我国知识产权保护力度的不断加大,知识产权行政案件数量逐年增长,特别是专利、集成电路布图设计侵权纠纷案件大多疑难复杂,专业性和技术性强,涉及领域广,有大量技术事实问题需要认定。在知识产权行政执法、行政裁决、仲裁调解工作实践中,迫切需要引入技术调查官制度来协助知识产权行政办案人员查明技术事实。

  为深入贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》中关于在知识产权行政执法案件处理中引入技术调查官制度的任务要求,国家知识产权局积极推动技术调查官制度建设。2021年,制定印发《关于技术调查官参与专利、集成电路布图设计侵权纠纷行政裁决办案的若干规定(暂行)》,确定首批35名知识产权行政保护技术调查官,并举办首次线上培训。指派、调派技术调查官参与专利侵权纠纷行政裁决办案工作。指导地方知识产权管理部门建立技术调查官制度,截至2022年底,31个省(区、市)均已开展技术调查官制度的建设工作,共确定七百余名技术调查官。

  为进一步加强技术调查官队伍建设与管理,规范技术调查官参与知识产权行政案件办理,健全知识产权行政保护专业技术支撑体系,在充分调研和广泛征求各方意见基础上,国家知识产权局研究起草了《办法》。

  二、主要内容

  《办法》共48条,主要对技术调查官的定位、职责、聘任、权利和义务、指派与调派、程序与规范、管理与监督等方面进行了具体的规定。

  (一)定位。技术调查官是受知识产权管理部门的指派或调派,参与知识产权行政案件办理,为查明案件技术事实提供咨询、出具技术调查意见和其他必要技术协助的专业技术人员。

  (二)职责。技术调查官在知识产权行政案件办理活动中履行下列职责:对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议;参与调查取证、勘验;参与询问、口头审理;提出技术调查意见;协助办案人员组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见;列席案件办理有关会议;其他相关工作。

  (三)全职或兼职形式聘任。全职技术调查官按照知识产权管理部门相关规定进行聘任。兼职技术调查官可以通过单位推荐、行业推荐、自我推荐、定向邀请等方式择优聘任。

  (四)权利和义务。技术调查官独立出具技术调查意见,参与案件办案过程中不接受当事人的质询,对于案件所涉及的技术事实应保持客观中立,对于案件办理过程中知悉的信息负有保密义务,对知识产权行政案件结案后发生的行政复议或行政诉讼原则上不负有参与义务。

  (五)指派。在办理知识产权行政案件时为查明技术事实需要征询技术调查官意见的,可以指派技术调查官参与案件办理。案件涉及的技术方案重大、疑难、复杂,或涉及多个技术领域,可以指派两名或多名技术调查官。

  (六)调派。国家知识产权局、地方知识产权管理部门均可根据办案需要从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。地方知识产权管理部门先提出调派申请,而后国家知识产权局对申请进行形式审核,审核通过后由负责聘任的知识产权管理部门决定调派具体人选。

  (七)告知。技术调查官确定或者变更之日起三个工作日内,知识产权管理部门应及时告知当事人,并依法告知当事人有申请技术调查官回避的权利。

  (八)回避。有下列情形之一的,技术调查官应当自行回避,没有回避的当事人及其代理人有权要求其回避,包括:

  技术调查官是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的;本人或者其近亲属与案件有利害关系的;与案件当事人、代理人有其他关系,可能影响案件公正办理的;担任过案件的证人、鉴定人、翻译人员的;其他可能影响案件公正办理的情形。

  (九)询问。经案件主办人员同意,技术调查官可以在调查取证、勘验、口头审理过程中对当事人等相关人员就技术事实开展询问。

  (十)列席会议。技术调查官可以列席案件合议,对参与案件所涉及的技术事实发表意见,相关意见可作为办案人员认定技术事实的参考。

  (十一)出具技术调查意见。技术调查官应当在案件合议或调查终结前就案件所涉技术问题出具技术调查意见。技术调查意见应当载明以下内容:案号、案由、当事人情况等案件基本信息;案件所涉技术问题的归纳;针对有争议的技术问题出具意见和理由,对当事人现有技术抗辩等主张予以回应;相关参考资料内容和出处;其他与案件技术问题相关的必要内容。

  (十二)日常管理。知识产权管理部门负责技术调查官的日常管理,为技术调查官建立人员管理档案,记录技术调查官基本信息和办案情况,考评办案质量。同时被多个部门聘任的技术调查官应由聘任的知识产权管理部门分别进行管理。

  (十三)奖励与报酬。兼职技术调查官参与知识产权行政案件办理,可以予以奖励,具体方式和标准应符合公务员法律法规的规定,或者给予报酬,具体方式和标准应符合财务、劳动管理等相关规定。

  (十四)动态管理。技术调查官实施动态管理,对于不符合办法规定的任职条件的,具有办法规定的不予聘任情形的,不能客观公正履行职责的,因渎职失职造成损失的,任期内累计无故拒绝或未在规定时限内完成工作安排次数达3次以上的,知识产权管理部门经核实后责令其退出。

  (十五)禁止行为。技术调查官不得私下接触当事人及其代理人,不得偏袒、侮辱、压制、打击报复当事人,不得索取收受当事人财物或者谋取其他不正当利益。技术调查官不得以其技术调查官的身份或名义招揽业务或者从事其他任何商业营利性活动。

  (十六)法律责任。技术调查官在履行职责过程中违反与行政办案有关的法律法规和规定,徇私舞弊,泄露在参与办案过程中知悉的应予以保密的涉案信息,故意出具虚假、误导或者重大遗漏的不实技术调查意见的,依法追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  三、亮点与特色

  (一)适用范围广。

  《办法》以“知识产权”为大前提,专利权、商标权、集成电路布图设计等知识产权行政保护中有技术调查官需求的,均可以得到该办法的指引。

  (二)建立中央与地方两级管理体系。

  《办法》规定了国家知识产权局负责制定全国技术调查官管理办法,聘任和管理技术调查官参与全国范围内有重大影响的知识产权行政案件办理。省级知识产权管理部门负责辖区内技术调查官的统筹管理,根据本地实际和工作需要,组织开展对辖区内技术调查官的聘任、分类管理、考评表彰和区域内调派等工作。

  (三)丰富技术调查官职责内容和程序规定。

  《办法》增加了技术调查官参与办案的职责及程序性规定,可辅助办案人员收集相关技术资料,可以指派两名或多名及补充技术调查官参与办案等规定。明确了案件撤回、调解结案及和解结案情形下,技术调查官也应基于实质性工作情况出具简要的技术调查意见;技术调查意见不接受双方当事人质证,不接受当事人及其代理人的查阅等内容。

  (四)构建“中央-地方”联动机制,最大限度发挥技术调查官资源效用。

  《办法》规定了技术调查官的调派程序,国家知识产权局、地方知识产权管理部门根据办案需要可以从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。此规定使得全国技术调查官信息库的资源在中央、地方两个层面被充分利用,能最大限度发挥作用。

  (五)实施动态管理,确保“源头活水”。

  《办法》规定了技术调查官实施动态管理。技术调查官任职期限届满后,如未继续聘任,自动解除聘任关系。技术调查官任期内,可因个人原因要求提前退出。若发现技术调查官不符合任职条件、不能客观公证履行职责等情形,知识产权管理部门可责令其退出。可进可出的动态管理理念及制度能确保技术调查官队伍的人员常新、人才辈出和持续的活力。

  (六)坚持正向引导与反面警示并重。

  《办法》规定了兼职技术调查官可以给予奖励或者报酬,也规定了不得谋取不正当利益、不能以技术调查官的身份或名义招揽业务或从事其他商业营利性活动,还规定了违反法律法规的依法追究责任,正面激励与反面警示并重,引导技术调查官制度向好向善的方向发展。


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。