山西省人民代表大会常务委员会公告第一百二十六号 山西省数字经济促进条例
发文时间:2022-12-9
文号:山西省人民代表大会常务委员会公告第一百二十六号
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山西省数字经济促进条例

山西省人民代表大会常务委员会公告第一百二十六号             2022-12-9

  《山西省数字经济促进条例》已由山西省第十三届人民代表大会常务委员会第三十八次会议于2022年12月9日通过,现予公布,自2023年1月1日起施行。

山西省人民代表大会常务委员会

2022年12月9日

山西省数字经济促进条例

(2022年12月9日 山西省第十三届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过)

  第一章 总则

  第一条 为了促进数字经济发展,加快数字经济与实体经济深度融合,建设数字经济强省,全方位推动高质量发展,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内促进数字经济发展的相关活动,适用本条例。

  本条例所称数字经济,是指以数据资源为关键要素,以现代信息网络为主要载体,以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力,促进公平与效率更加统一的新经济形态。

  第三条 省人民政府应当加强对全省数字经济发展的领导,统筹部署、组织推进全省数字经济发展工作。

  县级以上人民政府应当把数字经济发展作为全方位推动高质量发展的重大战略,将数字经济发展纳入国民经济和社会发展规划,建立健全数字经济发展工作协调机制,协调解决数字经济发展中的重大问题。

  第四条 省人民政府数字经济主管部门负责数字经济发展工作的组织、协调和推进,承担拟定促进数字经济发展战略、规划和重大政策等工作。

  省人民政府发展改革部门负责数字基础设施建设布局,推进实施数字化发展重大工程和项目等工作。

  省人民政府工业和信息化部门负责数字产业化发展、工业数字化转型等工作。

  省人民政府科技部门负责数字经济关键核心技术攻关、创新平台建设和科技成果转化等工作。

  省人民政府政务信息管理部门负责政务数据统筹管理,组织协调政务数据归集、共享、开放、应用,推进数字政府建设等工作。

  省通信管理部门负责推进信息通信网络布局、基础设施建设和应用以及相关监督管理等工作。

  省人民政府其他有关部门应当按照职责分工,做好促进数字经济发展相关工作。

  设区的市、县(市、区)人民政府数字经济主管部门负责本地区数字经济发展具体工作,其他有关部门应当按照职责分工,做好促进数字经济发展的相关工作。

  第五条 省人民政府数字经济主管部门应当会同有关部门编制全省数字经济发展规划,报省人民政府批准后组织实施。

  设区的市、县(市、区)人民政府数字经济主管部门会同有关部门根据全省数字经济发展规划的要求和实际需要,编制本地区数字经济发展规划,报本级人民政府批准后组织实施。

  数字经济发展规划确定的数字基础设施建设和布局应当纳入国土空间规划,编制市政、交通、通信、电力、公共安全等相关基础设施专项规划应当与数字经济发展专项规划相衔接。

  第六条 省人民政府应当推动数字经济标准体系建设。

  鼓励和支持行业协会、产业联盟、企业等牵头或者参与制定数字经济标准,建设数字经济示范或者试点项目。

  第七条 省人民政府及其有关部门应当加强与有关地区在数字经济领域的交流合作,构建数字经济开放体系,推动数字经济区域协同发展。

  第八条 县级以上人民政府及有关部门应当加强数字经济领域相关法律、法规,以及技术、知识的教育、培训和宣传普及,提升全民数字素养和数字技能,夯实数字经济发展社会基础。

  广播、电视、报刊、互联网等媒体应当开展常态化数字经济宣传,刊登、播放公益广告,普及数字经济知识。

  第九条 鼓励和支持各类市场主体参与数字基础设施投资建设、数字产业化发展、产业数字化转型、数字化治理和服务以及数据资源开发利用等。

  第十条 县级以上人民政府对在数字经济发展工作中作出突出贡献的单位和个人,按照国家和省有关规定给予表彰和奖励。

  第二章 数字基础设施

  第十一条 县级以上人民政府应当加强数字基础设施建设,布局创新基础设施,推动传统基础设施数字化升级。

  第十二条 省通信管理部门应当加快通信网络基础设施建设,推进城乡信息通信网络服务能力一体化,提升网络性能和服务能力。

  第十三条 县级以上人民政府应当组织协调各类社会公共资源向新一代通信网络基站开放共享,强化新一代通信网络基站建设要素资源供给保障。

  第十四条 省人民政府及发展改革、工业和信息化、通信管理等有关部门应当加强数据中心建设,有序推进算力基础设施规模化、集约化、绿色化发展。

  第十五条 省人民政府应当完善工业互联网标识解析体系,支持工业互联网标识解析节点建设,推动标识解析与区块链、大数据等技术融合创新,推进标识解析体系与工业互联网应用模式深度融合。

  第三章 数字产业化

  第十六条 省人民政府应当根据数字经济技术、产业发展趋势,结合数字产业发展水平,统筹规划全省数字产业空间布局、功能定位和发展方向,提高数字产业整体竞争力。

  第十七条 县级以上人民政府应当按照全省数字产业发展要求,结合本地实际,制定政策措施,加快发展电子信息制造业、软件和信息技术服务业、信息通信业、广播电视和卫星传输服务业、互联网服务业,重点推动大数据、信创、通用计算设备、光电信息、半导体、新型化学电池、人工智能及智能装备、网络安全、电磁防护等新一代信息技术产业发展,培育区块链、量子科技、虚拟现实等产业。

  第十八条 县级以上人民政府应当围绕数字基础设施、数字基础服务、数据融合应用、数据流通交易等大数据产业链条关键环节,培育、引进行业领军企业,壮大大数据产业市场主体,培育大数据产业基地。

  第十九条 县级以上人民政府应当推动信创产业基地建设,加强信创技术与行业的深度融合应用,推动供给侧与需求侧协同发展,加速信创产业资源高效汇聚;加大核心技术攻关、产业链上下游对接配套、重大项目跟踪服务,提升信创产业现代化水平。

  第二十条 县级以上人民政府应当围绕智能终端、能源电子、半导体等重点领域,培育、引进行业头部企业,大力发展通信终端、光伏、新型化学电池、新型半导体、计算机、电子专用设备等主导产品,提升关键核心技术,推动形成特色优势电子信息产业集群。

  第二十一条 县级以上人民政府应当培育互联网平台经济等数字经济新业态和新模式,加大政策引导、支持和保障力度,创新监管理念和方式,建立和健全适应平台经济发展特点的新型监管机制。

  互联网平台经营者应当建立和健全平台管理规则和制度,依法依约履行商品和服务质量保障、网络安全保障、数据安全保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的义务。

  第二十二条 县级以上人民政府应当加强数字经济相关产业项目谋划、储备、引进、建设、投产全环节、全链条管理,优化招商引资各项服务,延伸产业链条,吸引配套产业。

  第二十三条 县级以上人民政府应当引导和支持数字经济核心产业龙头企业、高新技术企业,以及科技型中小企业和专精特新中小企业发展。

  第二十四条 县级以上人民政府应当加强数字技术在园区的融合应用,支持园区内企业数字化转型;加快数字经济园区建设,推动数字产业向开发区集聚。

  园区管理机构应当培育或者引进数字产业服务第三方机构、工业互联网平台等企业,向园区内外企业提供数字领域专业化服务。

  第二十五条 鼓励和支持数字经济领域实验室、技术创新中心、新型研发机构等科技创新平台建设,创建数字经济领域科技企业孵化器、大学科技园和众创空间等线上线下创业平台,推动数字经济科技成果转移转化。

  第二十六条 鼓励和支持企业联合高等院校、科研院所等,开展信创、大数据、先进计算、量子科技等领域的技术研发和成果应用,提高数字经济核心竞争力。

  第四章 产业数字化

  第二十七条 县级以上人民政府应当通过规划引导、试点示范、政策支持、服务指导等方式,推动新一代信息技术广泛应用,实现工业、农业、服务业等产业数字化转型。

  第二十八条 县级以上人民政府应当推进工业数字化,加快推动研发设计、生产制造、经营管理、市场服务等全生命周期数字化转型,围绕煤炭、焦化、煤化工、钢铁、装备制造等传统优势产业,推广数字技术融合应用,提升工业企业数字化水平。

  第二十九条 县级以上人民政府应当加强工业互联网建设,推动重点工业企业对内部网络进行改造升级,提升生产各环节网络化水平;面向装备制造、原材料、新材料、化工等重点行业,推进工业互联网平台建设和应用。

  第三十条 县级以上人民政府应当加快煤炭产业与数字技术一体化融合发展,创新发展光伏、风电、储能、氢能等新能源领域的数字技术应用,推进智慧煤矿、智能电网、能源互联网建设,以数字化转型驱动能源领域综合改革。

  第三十一条 县级以上人民政府应当加强智慧矿山建设,开发智慧矿山产品,推进智慧矿山装备制造。

  第三十二条 县级以上人民政府应当推进制造业数字化转型,加强智能制造支撑服务体系建设,推动制造业重点领域实现智能化制造,形成钢铁、有色、化工、装备制造、消费品等智能化产业集群。

  第三十三条 县级以上人民政府应当推进农业数字化建设,健全农业信息监测预警、发布机制,推动数字技术在农业各环节的应用,发展智慧农业。

  县级以上人民政府应当推进重要农产品和小杂粮等特色农产品全产业链大数据建设,建立农产品和投入品电子追溯监管体系。

  第三十四条 县级以上人民政府应当加快数字商务发展,推动传统商业数字化转型,引导和支持城乡电子商务发展,推进跨境电子商务发展和数字化商贸平台建设。

  第三十五条 鼓励和支持建设智能交通基础设施,开展智能网联汽车和智慧交通应用示范,推动智慧交通发展。

  第三十六条 鼓励和支持智慧物流建设,推广仓储数字管理、车辆货物自动匹配、园区智能调度、无人智慧配送等数字化应用。

  第三十七条 鼓励和支持文化旅游数实融合,建设智慧景区,推动数字化文化生产和消费以及文化遗产资源的数字化转化,发展数字文化产业。

  第三十八条 鼓励和支持研发设计、检验检测、商务咨询、人力资源等生产性服务业数字化转型,以及数字技术与餐饮、住宿、家政、体育、健康、培训、娱乐等生活性服务业的深度融合。

  第五章 治理数字化

  第三十九条 县级以上人民政府应当推动数字技术在政府治理中的创新应用,推进政府治理数字化,构建协同高效的政府数字化履职能力体系。

  第四十条 省人民政府及政务信息管理部门应当统筹推进全省一体化在线政务服务平台等建设,推动“一网通办”政务服务、“一网协同”政府运行、“一网统管”省域治理。

  鼓励和支持推进“多卡合一”、“多码合一”基本公共服务数字化应用,建立多元参与、功能完备的数字化生活网络。

  第四十一条 省人民政府发展改革、工业和信息化、住房和城乡建设、自然资源以及网信等部门应当统筹指导智慧城市建设,促进数字技术在城市治理中的应用。

  县级以上人民政府应当支持建设城市大脑、数字孪生模型等应用赋能平台,提升城市综合管理治理水平。

  第四十二条 县级以上人民政府应当开展智慧社区建设,推动政务服务、公共服务、数字商务向社区延伸,构建文体活动、家政服务、居家养老、儿童和残疾人关爱等数字化创新应用场景。

  第四十三条 县级以上人民政府应当加强数字乡村建设,构建农业农村数字资源体系,完善农村综合信息服务平台,促进乡村振兴。

  第四十四条 县级以上人民政府应当推进智慧教育建设,实施教育数字化转型,开展智慧校园建设,优化升级新型教育信息网络。

  第四十五条 县级以上人民政府应当加强智慧医疗健康体系建设,建设完善全民健康信息平台和传染病监测预警与应急指挥信息平台,推进互联网医院和云药房建设。

  第四十六条 县级以上人民政府应当推进信息无障碍建设,为老年人、残疾人等运用智能技术困难的特殊群体,提供便利适用的智能化产品和服务措施。

  第六章 数据资源的利用与保护

  第四十七条 数据资源开发利用应当遵守法律、法规,尊重社会公德和伦理,遵守商业道德和职业道德,诚实守信,履行数据安全保护义务,承担社会责任,不得危害国家安全、公共利益,不得损害个人、组织的合法权益。

  第四十八条 国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则,按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外。

  鼓励个人和组织依法开放自有数据。

  第四十九条 县级以上人民政府应当全面落实政务数据开放共享责任,建立政务数据开放范围动态调整机制,创新政务数据开发利用模式。

  省人民政府政务信息管理部门应当统筹推进全省政务数据共享利用工作,建立健全政务数据治理机制,建设完善政务数据资源目录体系和共享交换体系,加强政务数据共享工作的监督检查。

  第五十条 鼓励和支持发展数据治理、数据代理、数据加工、数据标注、数据交易等新兴数据服务,推动数据有序流通交易。

  第五十一条 省人民政府应当培育发展数据交易平台,构建数据资产市场化流通体系,推动建设山西省大数据交易中心,推进数据交易主体在依法设立的大数据交易平台进行交易。

  第五十二条 省人民政府应当建立健全数据安全治理体系,推动建立数据分类分级保护制度和数据目录管理制度。

  县级以上人民政府及有关部门应当依法按照数据分类分级保护制度,对本地区、本部门以及相关行业、领域的数据开展分类分级管理,确定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录,对列入目录的数据进行重点保护。

  第七章 保障措施

  第五十三条 省人民政府应当将数字经济发展列入年度绩效考核评价内容,优化考核指标,完善统计体系。

  第五十四条 省人民政府应当设立数字经济全面发展专项财政资金,重点支持数字基础设施、关键核心技术攻关、科技创新平台建设、典型示范应用、重大项目建设、产业化发展、企业培育和人才培养引进等。

  设区的市、县(市、区)人民政府应当根据实际情况,安排专项财政资金支持数字经济发展。

  鼓励和引导社会资本参与数字经济发展。

  第五十五条 鼓励和引导金融机构在贷款、政策性融资担保以及其他金融服务等方面对数字经济发展给予支持。

  第五十六条 鼓励和引导保险机构开发适应数字经济发展特点的新型保险产品,为符合政策的数字经济企业和项目贷款提供保证保险和信用保险。

  第五十七条 鼓励和支持数字经济创新型企业通过股权投资、股票债券发行等方式融资,提高直接融资比例,改善融资结构。支持符合条件的数字经济企业上市融资。

  第五十八条 鼓励和支持高等院校、职业学校等开设数字经济相关课程,企业事业单位、社会组织设立数字经济人才培训基地,深化校企合作。

  第五十九条 县级以上人民政府应当制定扶持政策,加强数字经济领域专家人才引进工作,为其在职称评定、住房、落户、医疗保健以及配偶就业、子女入学等方面提供支持。

  第六十条 县级以上人民政府应当完善政策措施,在土地供给、电力供应、能耗指标、设施保护等方面保障数字经济发展。

  第六十一条 省人民政府发展改革部门应当会同工业和信息化、财政、科技等部门将计算机、物联网、智能装备、信息技术、网络安全等数字技术产品和服务列入全省创新产品和服务推荐清单。

  第六十二条 鼓励企业、高等院校、科研机构、行业协会组成数字经济共享服务联合体,整合产学研平台资源,为数字经济发展提供研发、合作、推广、培训等服务。

  支持行业协会、商会依照法律、法规和章程,加强行业自律,及时反映行业诉求,为数字经济领域市场主体提供信息咨询、宣传培训、市场拓展、权益保护、纠纷处理等方面的服务。

  第六十三条 支持举办数字经济领域展览、赛事、论坛等活动,搭建数字经济展示、交易、交流、合作平台,宣传数字经济相关企业、产品、服务,推动建立供需对接渠道。

  第八章 附则

  第六十四条 本条例自2023年1月1日起施行。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。