国办函[2022]58号 国务院办公厅转发国家发展改革委关于在重点工程项目中大力实施以工代赈促进当地群众就业增收工作方案的通知
发文时间:2022-07-05
文号:国办函[2022]58号
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国务院办公厅转发国家发展改革委关于在重点工程项目中大力实施以工代赈促进当地群众就业增收工作方案的通知

国办函〔2022〕58号                 2022-07-05

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  国家发展改革委《关于在重点工程项目中大力实施以工代赈促进当地群众就业增收的工作方案》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻落实。

国务院办公厅

2022年7月5日

  (此件公开发布)

关于在重点工程项目中大力实施以工代赈促进当地群众就业增收的工作方案

  以工代赈是促进群众就近就业增收、提高劳动技能的一项重要政策,能为群众特别是农民工、脱贫人口等规模性提供务工岗位,是完善收入分配制度、支持人民群众通过劳动增加收入创造幸福生活的重要方式。重点工程项目投资规模大、受益面广、带动效应强,吸纳当地群众就业潜力巨大,是实施以工代赈的重要载体。在重点工程项目中大力实施以工代赈,既是促进有效投资、稳就业保民生、拉动县域消费、稳住经济大盘的重要举措,也是推动人民群众共享改革发展成果、提高劳动者素质的有效手段。要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,完整、准确、全面贯彻新发展理念,统筹发展和安全,推动高质量发展,进一步扩大以工代赈投资规模,充分发挥以工代赈政策作用。为贯彻落实党中央、国务院决策部署,现就在重点工程项目中大力实施以工代赈促进当地群众就业增收制定如下工作方案。

  一、实施对象范围

  (一)推动政府投资重点工程项目实施以工代赈。各地区、各部门在谋划实施政府投资的重点工程项目时,要妥善处理好工程建设与促进当地群众就业增收的关系,深刻把握以工代赈政策初衷,在确保工程质量安全和符合进度要求等前提下,按照“应用尽用、能用尽用”的原则,结合当地群众务工需求,充分挖掘主体工程建设及附属临建、工地服务保障、建后管护等方面用工潜力,在平衡好建筑行业劳动合同制用工和以工代赈劳务用工之间关系的基础上,尽可能多地通过实施以工代赈帮助当地群众就近务工实现就业增收。鼓励非政府投资的重点工程项目积极采取以工代赈方式扩大就业容量。

  (二)明确实施以工代赈的建设领域和重点工程项目范围。交通领域主要包括高速铁路、普速铁路、城际和市域(郊)铁路、城市轨道交通,高速公路、沿边抵边公路,港航设施,机场,综合交通和物流枢纽等。水利领域主要包括水库建设、大中型灌区新建和配套改造、江河防洪治理等。能源领域主要包括电力、油气管道、可再生能源等。农业农村领域主要包括高标准农田、现代农业产业园等产业基础设施、农村人居环境整治提升、农业面源污染治理等。城镇建设领域主要包括城市更新、城市地下综合管廊、城市排水防涝、城市燃气管道等老化更新改造、保障性住房、县城补短板强弱项、产业园区配套基础设施、城镇污水垃圾处理设施、教育卫生文化体育旅游公共服务项目等。生态环境领域主要包括造林绿化、沙化土地治理、退化草原治理、水土流失和石漠化综合治理、河湖和湿地保护修复、森林质量精准提升、水生态修复等。灾后恢复重建领域主要包括基础设施恢复和加固、生产条件恢复、生活环境恢复等。发展改革部门要会同相关部门深入研究制定各领域重点工程项目中能够实施以工代赈的建设任务和用工环节指导目录。

  二、重点工作任务

  (三)形成以工代赈年度重点项目清单。国务院教育、生态环境、住房城乡建设、交通运输、水利、农业农村、文化和旅游、卫生健康、体育、能源、林草、乡村振兴等相关部门要会同发展改革部门根据国家中长期发展规划、专项规划,综合考虑工程项目特点、当地群众务工需求等,在国家层面列出适用以工代赈的重点工程项目,分领域形成年度项目清单,指导地方建立本地区适用以工代赈的项目清单,实行动态管理。各地区、各部门要在2022年启动建设的重点工程项目中,围绕适合人工作业、劳动密集型的建设任务和用工环节,抓紧组织实施以工代赈。

  (四)以县域为主组织动员当地群众参与。重点工程项目业主单位、施工单位要根据能够实施以工代赈建设任务和用工环节的劳务需求,明确项目所在县域内可提供的就业岗位、数量、时间及劳动技能要求,并向相关县级人民政府告知用工计划。项目所在地县级人民政府要与业主单位、施工单位建立劳务沟通协调机制,及时开展政策宣讲和劳动力状况摸底调查,组织动员当地农村劳动力、城镇低收入人口和就业困难群体等参与务工,优先吸纳返乡农民工、脱贫人口、防止返贫监测对象。培育壮大劳务公司、劳务合作社、村集体经济组织等,提高当地群众劳务组织化程度。项目业主单位要督促指导施工单位做好以工代赈务工人员合同签订、台账登记、日常考勤等实名制管理工作。

  (五)精准做好务工人员培训。项目所在地县级人民政府要统筹各类符合条件的培训资金和资源,充分利用项目施工场地、机械设备等,采取“培训+上岗”等方式,联合施工单位开展劳动技能培训和安全生产培训。探索委托中等职业技术学校、技工院校开展培训,提升当地群众中小型机械设备操作技能和安全生产知识水平。依托实施以工代赈专项投资项目,有针对性地开展劳动技能培训和安全生产培训,为重点工程项目提前培养熟练劳动力。

  (六)及时足额发放劳务报酬。相关地方人民政府要督促项目施工单位尽量扩充以工代赈就业岗位,合理确定以工代赈劳务报酬标准,尽可能增加劳务报酬发放规模。施工单位要建立统一规范的用工名册和劳务报酬发放台账,经务工人员签字确认后,原则上将劳务报酬通过银行卡发放至本人,并将劳务报酬发放台账送县级相关部门备案。坚决杜绝劳务报酬发放过程中拖欠克扣、弄虚作假等行为。

  三、严格规范管理

  (七)项目前期工作明确以工代赈要求。重点工程项目可行性研究报告或资金申请报告等要件中,要以适当形式体现能够实施以工代赈的建设任务和用工环节,在社会效益评价部分充分体现带动当地群众就业增收、技能提升等预期成效。初步设计报告或施工图设计文件要明确实施以工代赈的具体建设任务和用工环节及可向当地提供的就业岗位。相关部门要在批复文件中对项目吸纳当地群众务工就业提出相关要求。

  (八)项目建设环节压紧压实各方责任。重点工程项目业主单位要在设计、招标投标过程中明确以工代赈用工及劳务报酬发放要求,在工程服务合同中与施工单位约定相关责任义务。施工单位负责以工代赈务工人员在施工现场的日常管理,及时足额发放劳务报酬,保障劳动者合法权益。监理单位要把以工代赈务工人员在施工现场的务工组织管理和劳务报酬发放等作为工程监理的重要内容。

  (九)强化事前事中事后全链条全领域监管。各级发展改革部门要联合相关部门、项目业主单位等,围绕当地务工人员组织、劳务报酬发放、劳动技能培训和安全生产培训等,对重点工程项目以工代赈实施情况加强监管和检查,发现问题及时督促整改。项目建成后,项目竣工验收单位要会同相关部门、业主单位、施工单位和项目所在地县级人民政府对以工代赈实施情况开展评价,并将评价结果作为项目竣工验收、审计决算的重要参考。

  四、组织保障措施

  (十)形成工作合力。坚持中央统筹、省部协同、市县抓落实,国家发展改革委要会同相关部门完善协调机制,统筹推进重点工程项目实施以工代赈。各省(自治区、直辖市)人民政府要加强组织领导和工作力量配备,确保国家和省级重点工程项目实施以工代赈措施落地见效。相关市县人民政府要落实属地责任,加强与项目业主单位、施工单位的沟通衔接,抓好以工代赈务工人员组织、劳动技能培训和安全生产培训、劳务报酬发放监管等具体工作。

  (十一)加大投入力度。扩大以工代赈投资规模,在重点工程配套设施建设中实施一批以工代赈中央预算内投资项目,劳务报酬占中央资金比例由原规定的15%以上提高到30%以上,并尽可能增加。利用中央财政衔接推进乡村振兴补助资金(以工代赈任务方向)支持符合条件的农村小型公益性基础设施建设。地方各级人民政府要根据自身财力积极安排以工代赈专项资金,统筹相关领域财政资金加大以工代赈投入。鼓励各类金融机构依法依规加大对实施以工代赈项目的融资支持力度。引导民营企业、社会组织等各类社会力量采取以工代赈方式组织实施公益性项目。

  (十二)做好总结评估。各地区、各部门要加强重点工程项目实施以工代赈政策宣传解读,及时总结推广典型经验做法。国家发展改革委要会同相关部门建立健全相关工作规范流程,定期调度重点工程项目实施以工代赈工作进展,纳入现有以工代赈工作成效综合评价范围。相关部门要将本领域重点工程项目实施以工代赈工作成效纳入现有相关考核评价范围。对工作积极主动、成效明显的地方予以督查激励,并通过安排以工代赈专项投资等多种方式给予倾斜支持。

国家发展改革委有关负责同志就《关于在重点工程项目中大力实施以工代赈促进当地群众就业增收的工作方案》答记者问

  近日,国务院办公厅转发国家发展改革委《关于在重点工程项目中大力实施以工代赈促进当地群众就业增收的工作方案》(国办函〔2022〕58号,以下简称《工作方案》),部署加大重点工程项目以工代赈力度,拓展就业岗位带动农民工等增收。日前,国家发展改革委有关负责同志就《工作方案》回答了记者的提问。

  问题1:《工作方案》出台的主要背景和重大意义。

  答:党中央、国务院高度重视以工代赈工作。习近平总书记多次强调,要改进工作方式方法,多采用以工代赈等机制,组织动员群众参与工程项目实施,教育和引导广大群众用自己的辛勤劳动实现增收致富。李克强总理指出,要加大以工代赈力度,扩大建设领域和实施范围,尽快推出重点工程以工代赈具体措施。

  以工代赈是促进群众就近就业增收、提高劳动技能的一项重要政策,能为群众特别是农民工、脱贫人口等规模性提供务工岗位,是完善收入分配制度、支持人民群众通过劳动增加收入创造幸福生活的重要方式。重点工程项目投资规模大、受益面广、带动效应强,吸纳当地群众就业潜力巨大,是实施以工代赈的重要载体。在重点工程项目中大力实施以工代赈,既是当前促进有效投资、稳就业保民生、拉动县域消费、稳住经济大盘的重要举措,也是践行共享发展理念、推动人民群众共享改革发展成果、提高劳动者素质的有效手段,更是提高劳动者素质、缩小城乡区域发展和收入差距、推动实现共同富裕的重要途径,有着重要而深远的意义。

  问题2:在重点工程项目中实施以工代赈已有哪些工作基础?

  答:自1984年启动实施以工代赈以来,国家已累计安排以工代赈资金(含实物折资)1800余亿元。“十三五”期间,国家发展改革委、财政部累计投入以工代赈中央投资近300亿元,带动地方资金超过35亿元,支持贫困地区实施了一大批农村中小型基础设施建设项目,在带动贫困群众就业增收、激发内生动力、改善贫困地区生产生活条件等方面发挥了独特而重要的作用,为如期打赢脱贫攻坚战作出了积极贡献。

  “十四五”以来,国家发展改革委先后印发实施《全国“十四五”以工代赈工作方案》《关于进一步坚守“赈”的初心充分发挥以工代赈政策功能的意见》等文件,将劳务报酬占中央资金比例由此前的10%以上提高至15%以上,联合财政部已下达中央投资近140亿元,实施以工代赈项目5000余个,实际发放劳务报酬占中央资金比例已达20%以上,部分地方超过30%,带动30余万农村低收入群众在家门口就业。为进一步扩大以工代赈政策实施范围和赈济效果,国家发展改革委联合八部门印发实施了《关于在农业农村基础设施建设领域积极推广以工代赈方式的意见》,组织地方实施推广以工代赈方式的项目超过2万个,带动近200万农村群众务工就业。与此同时,督促指导有关方面在组织实施川藏铁路、滇中引水、引江济淮、河南郑州等地暴雨灾后重建等重大工程项目时,积极实施以工代赈,充分吸纳当地群众务工就业。总的看,通过一系列探索实践,以工代赈政策实现了从专项扶贫政策向兼具就业促进、基本建设、应急救灾、收入分配、区域发展等功能为一体的综合性帮扶政策的转型升级,这为在重点工程项目中大力实施以工代赈打下了坚实基础。

  问题3:重点工程项目实施以工代赈有哪些对象和范围?

  答:实施以工代赈的建设领域和重点工程项目范围,可以概括为“瞄准一个重点、聚焦七大领域”。“一个重点”,即政府投资的重点工程项目,对于这类项目,要按照“应用尽用、能用尽用”的原则,尽可能多地通过实施以工代赈帮助当地群众就近务工实现就业增收。对于非政府投资的重点工程项目,鼓励相关主体积极采取以工代赈方式,扩大就业容量。“七大领域”,即围绕交通、水利、能源、农业农村、城镇建设、生态环境、灾后恢复重建等七个领域,充分挖掘相关项目主体工程及附属临建、工地服务保障、建后管护等方面的用工潜力。

  问题4:重点工程项目实施以工代赈有哪些重点工作任务?

  答:一是要形成以工代赈年度重点项目清单。国家层面围绕上述七大建设领域,研究制定能够实施以工代赈的建设任务和用工环节指导目录,列出适用以工代赈的重点工程项目,分领域形成年度项目清单;地方要建立本地区适用以工代赈的项目清单,实行动态管理。二是要以县域为主组织动员当地群众参与。项目所在地县级人民政府要与业主单位、施工单位建立劳务沟通协调机制,组织动员当地农村劳动力、城镇低收入人口和就业困难群体等参与务工,优先吸纳返乡农民工、脱贫人口、防止返贫监测对象。三是要精准做好务工人员培训。项目所在地县级人民政府要联合项目施工单位,统筹各类符合条件的培训资金和资源,充分利用项目施工场地、机械设备等,开展劳动技能培训和安全生产培训。四是要及时足额发放劳务报酬。项目施工单位要尽量扩充以工代赈就业岗位容量,合理确定以工代赈劳务报酬标准,尽可能增加劳务报酬发放规模;坚决杜绝拖欠克扣、弄虚作假等行为。

  问题5:如何推动重点工程项目以工代赈落地落实?

  答:一是项目前期工作要明确以工代赈要求。项目业主单位在开展重点工程项目可研报告或资金申请报告、初步设计报告或施工图设计文件等前期工作时,有关主管部门在批复相关前期要件时,都要以适当形式体现以工代赈政策要求。二是项目建设环节要压紧压实各方责任。项目业主单位要在设计、招标投标过程中明确以工代赈用工及劳务报酬发放要求,施工单位要加强施工现场的日常管理,保障劳动者合法权益。三是监管要实现全链条全领域覆盖。各级发展改革部门要联合相关部门、项目业主单位等围绕务工组织、劳务报酬发放、劳动技能和安全生产培训,对重点工程项目以工代赈实施情况加强监管和检查。

  问题6:《工作方案》明确了哪些保障措施?

  答:一是形成工作合力。坚持中央统筹、省部协同、市县抓落实的工作机制,国家发展改革委会同相关部门负责统筹协调、政策指导,各省级人民政府抓好以工代赈措施落地落实,相关市县人民政府落实属地责任。二是加大投入力度。多渠道扩大以工代赈投资规模,国家发展改革委将实施一批以工代赈中央预算内投资项目支持重点工程配套设施建设,劳务报酬占中央资金比例由原规定的15%以上提高到30%以上,并尽可能增加。三是做好总结评估。国家发展改革委将会同相关部门加强政策宣传解读,及时总结推广典型经验做法;定期调度重点工程项目实施以工代赈工作进展,纳入成效综合评价,对工作积极主动、成效明显的地方将予以督查激励和倾斜支持。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。