社会保险经办管理服务条例(征求意见稿)
发文时间:2021-08-12
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为了规范社会保险经办,优化社会保险服务,保障社会保险基金安全,维护用人单位和个人的合法权益,根据《中华人民共和国社会保险法》和其他有关法律规定,我们研究起草了《社会保险经办管理服务条例(征求意见稿)》,现向社会公开征求意见。公众可以通过以下途径和方式提出意见:


  1.登陆人力资源社会保障部网站(网址:http://www.mohrss.gov.cn),进入首页左侧的“政策法规”,在“征求意见”栏目里提出意见。


  2.通信地址:人力资源社会保障部法规司(地址:北京市东城区和平里东街3号,邮编:100013),并请在信封上注明“社会保险经办管理服务条例征求意见”字样。


  3.电子邮箱:renshelifa@mohrss.gov.cn


  意见反馈截止时间为2021年8月26日。


人力资源社会保障部


2021年8月12日


社会保险经办管理服务条例(征求意见稿)


  第一章 总则


  第一条 为了规范社会保险经办,优化社会保险服务,保障社会保险基金安全,维护用人单位和个人的合法权益,根据《中华人民共和国社会保险法》,制定本条例。


  第二条 基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等国家规定的社会保险的经办管理和服务,适用本条例。


  第三条 社会保险经办遵循合法、便民、安全、公开的原则。


  第四条 国务院人力资源社会保障行政部门主管全国基本养老保险、工伤保险、失业保险等社会保险经办管理服务工作。国务院医疗保障行政部门主管全国基本医疗保险、生育保险等社会保险经办管理服务工作。


  县级以上地方人民政府人力资源社会保障行政部门按照统筹层次负责基本养老保险、工伤保险、失业保险等社会保险经办管理服务工作。县级以上地方人民政府医疗保障行政部门按照统筹层次负责基本医疗保险、生育保险等社会保险经办管理服务工作。


  第五条 县级以上地方人民政府应当加强对社会保险经办管理服务工作的领导,加强社会保险经办管理服务能力建设,为社会保险经办管理服务工作提供保障。


  第二章 社会保险登记和关系转移


  第六条 机关、事业单位、企业、社会组织、有雇工的个体工商户等用人单位,按照规定在机构编制、市场监督管理、民政、司法行政等登记管理机关办理登记时获得统一的社会信用代码,作为参加社会保险的凭证。


  第七条 国家建立统一的个人社会保障号码。社会保险经办机构以公民身份号码作为社会保障号码进行社会保险登记;外国人和没有公民身份号码的香港澳门台湾居民,由社会保险经办机构按照规定赋予其社会保障号码进行社会保险登记。


  第八条 登记管理机关应当将用人单位设立、变更、注销登记的信息与社会保险经办机构实时共享,公安、民政、卫生健康、人民法院等单位应当将个人的出生、死亡、失踪以及户口登记、变更、迁移、注销的信息与社会保险经办机构实时共享。社会保险经办机构根据共享信息,办理社会保险变更、注销登记。


  与社会保险经办有关的信息不能通过共享获得的,社会保险经办机构可以要求用人单位和个人提供。


  第九条 用人单位和个人办理、变更、注销社会保险登记,社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内办理完毕。


  第十条 社会保障卡是个人参加各项社会保险和享受社会保险待遇的凭证,并可以加载金融服务功能。医保电子凭证是个人参加基本医疗保险、生育保险和享受基本医疗保险、生育保险待遇的凭证。


  社会保障卡包括实体社会保障卡和电子社会保障卡两种形态,具有同等效力。


  第十一条 用人单位的性质、银行账户、用工等参保信息发生变化的,以及个人参保信息发生变化的,应当及时告知社会保险经办机构。


  第十二条 社会保险经办机构应当及时、完整、准确记录下列信息:


  (一)用人单位和个人社会保险登记情况;


  (二)用人单位和个人缴纳社会保险费情况;


  (三)用人单位补贴和个人待遇领取情况;


  (四)个人账户情况;


  (五)与社会保险经办相关的其他情况。


  第十三条 参保人员跨统筹地区就业的,其职工基本养老保险关系转移到新就业地。


  参保人员在机关事业单位与企业等用人单位之间流动就业的,其职工基本养老保险关系转移到相应社会保险经办机构。


  职工基本养老保险参保人员失业后可以在户籍地参加城乡居民基本养老保险,其职工基本养老保险关系不转移。


  参保人员跨统筹地区迁移户籍的,其城乡居民基本养老保险关系转移到新户籍地。


  第十四条 参保人员跨统筹地区就业的,其职工基本医疗保险关系转移到新就业地。


  职工基本医疗保险参保人员失业后可以在户籍地参加城乡居民基本医疗保险,其职工基本医疗保险关系不转移。


  参保人员跨统筹地区迁移户籍的,其城乡居民基本医疗保险关系不转移。


  第十五条 参保人员跨统筹地区就业的,失业保险关系转移到新就业地。


  第十六条 参保人员跨统筹地区就业的,在新就业地参加工伤保险、生育保险,其工伤保险关系、生育保险关系不转移。


  第十七条 用人单位或者参保人员办理社会保险关系转移接续手续的,社会保险经办机构应当及时办理完毕,并将结果告知用人单位或者参保人员。


  第三章 社会保险待遇申领和发放


  第十八条 社会保险经办机构应当在职工距法定退休年龄12个月时,对职工相关材料进行预审并通知用人单位和职工按时办理待遇申领手续。职工存在视同缴费年限情形的,其所在单位或者职工档案管理机构应当向社会保险经办机构提供职工档案。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内核定待遇标准,自待遇核定手续办理完毕的次月起发放基本养老保险金。


  社会保险经办机构应当在参加城乡居民基本养老保险的居民距基本养老保险待遇领取年龄12个月时,对居民相关材料进行预审并通知居民按时办理待遇申领手续。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内核定待遇标准,自待遇核定手续办理完毕的次月起发放基本养老保险金。


  对待遇有异议的,应当向社会保险经办机构提供相应的证明材料。社会保险经办机构应当自收到补齐材料之日起10个工作日内重新核定。


  第十九条 参加职工基本养老保险的个人死亡或者失业人员在领取失业保险金期间死亡的,参保人员遗属依法向社会保险经办机构申领丧葬补助金和抚恤金。社会保险经办机构应当及时核实有关情况,核定并发放待遇。


  第二十条 参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分,由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。情况特殊需要向社会保险经办机构申请手工(零星)报销的,参保人员应当提供医疗机构、药品经营单位的收费票据、费用清单、诊断证明、病历资料。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内审核报销。


  参保人员申请享受门诊慢特病病种待遇,应当向社会保险经办机构提供认定申请、诊断证明、病历资料。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内审核,并将结果告知参保人员。


  第二十一条 参保人员生育医疗费用中应当由基本医疗保险(含生育保险)基金支付的部分,由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。情况特殊需要向社会保险经办机构申请手工(零星)报销的,参保人员应当提供医疗机构、药品经营单位的收费票据、费用清单、诊断证明、病历资料。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内审核报销。


  参保人员申领生育津贴,应当向社会保险经办机构提供病历资料或者其他生育证明材料。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内核定并发放待遇。


  第二十二条 工伤职工及其用人单位依法申请劳动能力鉴定、辅助器具配置确认、停工留薪期确认、工伤旧伤复发确认、伤残待遇确认的,应当提供诊断证明、病历资料。


  第二十三条 参保人员治疗工伤的医疗费用、康复费用、安装配置伤残辅助器具费用中应当由工伤保险基金支付的部分,由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位、辅助器具配置机构直接结算。情况特殊需要向社会保险经办机构申请手工(零星)报销的,参保人员应当提供医疗机构、药品经营单位、辅助器具配置机构的收费票据、费用清单、诊断证明、病历资料。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内审核报销。


  第二十四条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门、卫生健康行政部门应当建立健全异地就医医疗费用结算制度。


  第二十五条 参保人员申领失业保险金,社会保险经办机构应当核实就业失业登记信息,自收到申请之日起10个工作日内核定待遇标准,自待遇核定手续办理完毕的次月起发放失业保险金。


  参保人员在领取失业保险金期间,社会保险经办机构应当从失业保险基金中支付参保人员的基本医疗保险费。


  参保人员申领职业培训等补贴,应当提供职业资格证书或者职业技能等级证书。社会保险经办机构应当自收到申请之日起10个工作日内核定并发放补贴。


  用人单位申领稳岗返还,社会保险经办机构应当按照规定核定并发放返还资金。


  第二十六条 参保人员出现依法停止享受社会保险待遇情形的,待遇领取人员、参保人员亲属或者用人单位应当自相关情形发生之日起20个工作日内告知社会保险经办机构。


  第二十七条 社会保险经办机构应当通过信息比对、自助认证等方式,定期核验社会保险待遇领取资格。通过信息比对、自助认证等方式无法确认待遇领取资格的,社会保险经办机构可以委托用人单位或者第三方机构进行核实。待遇领取人员境外居住的,按照有关规定核验待遇领取资格。


  对涉嫌丧失待遇领取资格后继续领取待遇的,社会保险经办机构应当调查核实。经调查,确认不符合待遇领取条件的,停止发放待遇;符合待遇领取条件的,继续发放待遇。


  第四章 社会保险经办服务和管理


  第二十八条 社会保险经办机构应当优化服务流程,运用互联网、大数据、人工智能等信息技术,拓宽服务渠道,提升服务效能。


  第二十九条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门应当加强社会保险公共服务平台、医疗保险信息平台建设,通过平台实现社会保险经办跨部门、跨统筹地区办理。


  第三十条 社会保险经办机构应当推动社会保险经办服务事项与相关政务服务事项协同办理。社会保险经办管理服务窗口进驻政府政务服务大厅的,应当为用人单位和个人提供一站式服务。


  第三十一条 用人单位和个人办理社会保险事务,可以通过政府网站、移动终端、自助终端等服务渠道,也可以到社会保险经办机构现场办理。


  用人单位和个人办理社会保险事务时,应当提供有效身份证件以及法律、行政法规和国务院决定规定的其他证明材料。


  第三十二条 社会保险经办机构应当加强无障碍环境建设,完善无障碍服务设施设备,推行授权代办、上门服务等方式,为老年人、残疾人等特殊群体提供便利。


  第三十三条 社会保险经办机构免费向用人单位和个人提供查询核对缴费和享受社会保险待遇记录、社会保险咨询等相关服务。社会保险经办机构应当主动及时将个人权益记录告知参保人员。


  第三十四条 社会保险经办机构应当妥善保管社会保险经办信息,并进行日常维护,确保信息完整、准确。存在欠费信息的,移交社会保险费征收机构处理。


  第三十五条 社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理等内部控制制度。


  社会保险经办机构应当定期对内部控制制度的制定、执行情况进行检查、评估,对发现的问题进行整改。


  第三十六条 社会保险经办机构应当明确岗位权责,对重点业务、高风险业务分级审核。


  第三十七条 社会保险经办机构应当加强信息系统应用管理,健全信息核验机制,记录业务经办过程。


  第三十八条 社会保险经办机构会同社会保险费征收机构编制社会保险基金预算草案,报人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门审核汇总。


  第三十九条 社会保险经办机构设立社会保险基金支出户,用于接受财政专户拨入基金,支付基金支出款项,上解上级经办机构基金或者下拨下级经办机构基金等。


  社会保险经办机构根据需要设立社会保险基金收入户,用于暂存转移收入、账户利息等社会保险基金收入,向财政专户划转基金等。


  社会保险经办机构应当定期与财政部门沟通财政专户资金存储额变动情况,实现信息共享。


  第四十条 社会保险经办机构对社会保险基金进行会计核算,定期与财政部门、社会保险费征收机构对账,确保账账相符、账款相符。


  第四十一条 社会保险经办机构应当核查下列事项:


  (一)社会保险登记和待遇领取等情况;


  (二)社会保险服务机构履行服务协议、执行费用结算项目和标准情况;


  (三)法律、法规规定的其他事项。


  第四十二条 社会保险经办机构发现用人单位、个人、社会保险服务机构存在违法行为的,应当责令改正。对拒不改正或者依法应当由人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门处理的,及时移交人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门处理。


  第四十三条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门应当建立社会保险信用管理制度。社会保险经办机构应当如实记载用人单位和个人违反社会保险法律法规行为和虚假承诺的信息。


  用人单位、个人、社会保险服务机构及其工作人员,有下列行为之一的,按照规定实施惩戒:


  (一)未按照规定参加社会保险且拒不改正的;


  (二)以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规参加社会保险、骗取社会保险基金支出或者社会保险待遇的;


  (三)个人多领社会保险待遇且拒不改正的,或者签订还款协议后未履约的;


  (四)泄露用人单位和个人信息的;


  (五)违反社会保险服务协议且拒不改正的;


  (六)伪造、变造、买卖社会保障卡、医保电子凭证,使用伪造、变造的或者盗用他人的社会保障卡、医保电子凭证的;


  (七)法律、法规规定的其他情形。


  第四十四条 个人多领社会保险待遇的,由社会保险经办机构责令退还;有正当理由难以一次性退还的,可以签订还款协议分期退还,从领取待遇人员个人账户余额或者后续发放的社会保险待遇中抵扣。


  第五章 社会保险经办监督


  第四十五条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门对社会保险经办机构下列事项进行监督检查:


  (一)社会保险法律、法规、规章执行情况;


  (二)社会保险登记、待遇支付等经办情况;


  (三)社会保险基金管理情况;


  (四)与社会保险服务机构签订服务协议和协议履行情况;


  (五)法律、法规规定的其他事项。


  第四十六条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门应当加强对社会保险服务机构、用人单位和个人遵守社会保险法律、法规、规章情况的监督检查。社会保险服务机构、用人单位和个人应当配合,如实提供与社会保险有关的资料,不得拒绝或者谎报、瞒报。


  人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门发现社会保险服务机构、用人单位违规的,应当提出处理意见,督促整改,并可以约谈单位负责人。


  第四十七条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门、社会保险经办机构及其工作人员依法为用人单位和个人的信息保密,不得以任何形式泄露。


  第四十八条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门应当畅通监督渠道,鼓励和支持社会各方面对社会保险经办管理服务进行监督。


  社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况,听取用人单位、参保人员的意见建议,接受社会监督。


  第四十九条 任何组织和个人有权对违反社会保险经办法律、法规、规章的行为进行举报、投诉。


  人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门对收到有关社会保险经办的举报、投诉,依法进行处理。


  第五十条 用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者其他侵害社会保险权益的行为,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


  第六章 法律责任


  第五十一条 社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的,由人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门责令改正;给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:


  (一)未履行社会保险法定职责的;


  (二)违反规定要求提供证明材料的;


  (三)未将社会保险基金存入财政专户的;


  (四)克扣或者拒不按时足额支付待遇的;


  (五)丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的;


  (六)违反社会保险经办内部控制制度的。


  第五十二条 人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门、社会保险经办机构及其工作人员,泄露用人单位和个人信息的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;给用人单位或者个人造成损失的,依法承担赔偿责任。


  第五十三条 社会保险经办机构、社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的,由人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门责令退回,处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款;属于社会保险服务机构的,依法解除服务协议;直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的,依法吊销其执业资格。


  以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,由人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门责令退回,处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。


  个人多领社会保险待遇,经责令退回仍拒不退还的,由人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门按照前款规定处理。


  第五十四条 隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的,由人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门、财政部门、审计机关责令追回;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。


  第五十五条 国家工作人员在社会保险经办管理服务工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分。


  第五十六条 违反本条例规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第七章 附则


  第五十七条 本条例所称社会保险经办机构,是指统筹地区依法设立的负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作的机构。


  本条例所称社会保险服务机构,是指与社会保险经办机构签订服务协议,提供社会保险服务的医疗机构、药品经营单位、辅助器具配置机构、失业保险委托培训机构、社会保险待遇发放银行等机构。


  第五十八条 本条例自年月日起施行。


关于《社会保险经办管理服务条例(征求意见稿)》的说明


  为了规范社会保险经办,优化社会保险服务,保障社会保险基金安全,维护用人单位和个人的合法权益,根据《中华人民共和国社会保险法》和其他有关法律规定,我们研究起草了《社会保险经办管理服务条例(征求意见稿)》,征求意见稿共7章58条,主要规定了以下内容:


  一是优化办事流程,明确办理程序和时限。为了提升社会保险经办服务的便捷度和群众满意度,进一步规范、优化了用人单位和个人办理社会保险登记、社会保险关系转移接续、社会保险待遇申领等业务的流程,明确了办理时限和所需材料;规定社会保险经办机构应当运用互联网、大数据、人工智能等信息技术,拓展服务渠道,提升服务效能,推动社会保险经办跨部门、跨统筹地区办理;规定社会保险经办机构应当为老年人、残疾人等特殊群体提供便利服务。


  二是精简社会保险经办需要提供的证明材料。全面清理社会保险领域各类证明事项,把绝大部分现在要求用人单位和个人提供的证明材料,改为通过数据比对、信息共享等方式获取;对社会保险经办机构在业务办理中必须获知的重要信息,规定了用人单位和个人及时告知的义务;对少数必须要求提供的材料,以行政法规形式确定下来。


  三是加强社会保险基金风险防控。在全面梳理社会保险经办各环节风险点的基础上,建立健全并严格执行业务、财务、安全和风险管理等内部控制制度;强化基金预决算管理、规范账户管理和会计核算;对社会保险登记和待遇领取、社会保险服务机构履行服务协议等情况进行核查处理;规定人力资源社会保障行政部门、医疗保障行政部门应当建立社会保险信用管理制度。


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

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  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

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  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

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       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。