国家市场监管总局关于《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》征求意见的通知
发文时间:2021-08-17
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为了制止和预防网络不正当竞争行为,维护公平竞争的市场秩序,保护经营者和消费者的合法权益,促进数字经济规范持续健康发展,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律,市场监管总局起草了《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》,现向社会公开征求意见,反馈截止日期为2021年9月15日。公众可通过以下途径和方式提出意见:


  一、登录中华人民共和国司法部中国政府法制信息网(http://www.moj.gov.cn http://www.chinalaw.go


  v.cn),进入首页主菜单的“立法意见征集”栏目提出意见。


  二、登录国家市场监督管理总局网站(网址:http://www.samr.gov.cn),通过首页“互动”栏目中的“征集调查”提出意见。


  三、通过电子邮件将意见发送至:fbzdjzc@vip.126.com。邮件主题请注明“《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》征求意见”字样。


  四、通过信函将意见邮寄至:北京市西城区三里河东路八号市场监管总局价监竞争局(邮政编码:100820),信封上请注明“《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》征求意见”字样。


  附件:禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)


市场监管总局


2021年8月17日


禁止网络不正当竞争行为规定 (公开征求意见稿)


  第一章 总则


  第一条 为了制止和预防网络不正当竞争行为,鼓励和支持创新,维护公平竞争的市场秩序,保护经营者和消费者的合法权益,促进数字经济规范持续健康发展,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)等法律,制定本规定。


  第二条 经营者通过互联网等信息网络(以下简称网络)从事生产经营活动,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律法规及本规定,遵守商业道德。


  经营者不得实施或者帮助实施网络不正当竞争行为,扰乱市场竞争秩序,影响市场公平交易,直接或间接损害其他经营者或者消费者的合法权益。


  第三条 国家市场监督管理总局负责组织指导全国网络反不正当竞争工作,查处重大网络不正当竞争案件。


  县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门(以下简称市场监管部门)依法对网络不正当竞争行为进行查处。


  第四条 县级以上人民政府反不正当竞争工作协调机制各成员单位,应当加强协调配合,共同研究解决本区域内网络竞争中的重大问题,协同开展对网络不正当竞争行为的综合治理。


  第五条 鼓励、支持和保护一切组织和个人对网络不正当竞争行为进行社会监督。对涉嫌网络不正当竞争的行为,任何单位和个人有权向市场监管部门举报,市场监管部门接到举报后应当依法及时处理。


  鼓励行业协会等社会组织对网络不正当竞争行为开展分析、研究,引导、规范会员单位依法合规竞争。


  第六条 平台经营者应当对平台内经营者的竞争行为提供指导、规范,发现平台内经营者有违反本规定的,应当依法采取必要处置措施,保存有关处置信息不少于三年并依法接受监督检查。


  采取必要处置措施后,平台内经营者仍继续实施违法行为并造成危害后果的,平台经营者应当及时将违法线索报告有管辖权的市场监管部门。


  第二章 网络竞争行为一般规范


  第七条 经营者在生产、销售活动中,不得利用网络实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:


  (一)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等相同或近似的标识;


  (二)擅自使用与他人有一定影响的应用软件、网店、自媒体、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或近似的标识;


  (三)擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名)等标识设置为搜索关键词。


  (四)其他利用网络实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。


  提供网络服务的经营者不得帮助其他经营者实施前款规定的混淆行为。


  第八条 经营者不得采取下列方式,对经营者自身或者其商品的性能、功能、质量、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:


  (一)通过网站、自媒体等网络手段进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注;


  (二)通过直播营销、话题营销、平台推荐、网络文案等方式,实施商业营销活动;


  (三)其他网络宣传方式。


  经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。


  第九条 经营者不得采取下列方式,对经营者自身或者其商品的销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:


  (一)虚假交易或者组织虚假交易;


  (二)虚假排名或者组织虚假排名;


  (三)虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息;


  (四)虚构用户评价、收藏量、点赞量、投票量、关注量、订阅量、转发量等流量数据;


  (五)采用误导性展示等方式,隐匿差评,或者将好评前置、差评后置,或者不显著区分不同商品或者服务的评价等;


  (六)虚构点击量、关注度、阅读量、收听量、观看量、播放量等互动数据;


  (七)采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销;


  (八)以返现、红包、卡券等方式足以诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为;


  (九)其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。


  经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。


  第十条 经营者不得采用财物或其他手段,贿赂网络平台工作人员、对网络交易有影响的单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势。


  第十一条 经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。


  前款所称“虚假信息”,是指内容不真实、与实际情况不符的信息。


  前款所称“误导性信息”,是指信息虽然真实,但是仅陈述了部分事实,容易引发错误联想的信息。


  前款所称“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”,是指使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降,以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害。


  第十二条 经营者不得实施下列行为,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉:


  (一)组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行恶意评价;


  (二)利用或者组织、指使他人通过网络恶意散布虚假或者误导性信息;


  (三)利用网络对竞争对手的商品作出虚假或者误导性的风险提示、告客户书、警告函、律师函或举报信等;


  (四)其他编造、传播虚假或误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。


  自媒体、跟帖评论服务的提供者或使用者、网络水军等组织或个人,不得帮助其他经营者实施前款行为。


  第三章 禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为


  第十三条 经营者不得利用数据、算法等技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。


  第十四条 未经其他经营者同意,经营者不得在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中,实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等流量劫持行为:


  (一)在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中,插入跳转链接、嵌入自己的产品或者服务链接;


  (二)利用关键词联想等功能,设置指向自身产品或者服务的链接,欺骗或者误导用户点击;


  (三)其他通过技术手段进行流量劫持的行为。


  第十五条 经营者不得利用技术手段,实施下列干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为:


  (一)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载、放弃使用其他经营者合法提供的网络产品或者服务;


  (二)违背用户意愿下载、安装、运行应用程序,损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行;


  (三)对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍,损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行;


  (四)无正当理由,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载,妨碍其下载、安装、运行、升级、转发、传播等;


  (五)调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置,并实施恶意锁定。


  (六)其他妨碍、干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为。


  第十六条 经营者不得利用技术手段,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。


  认定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容,应当综合考虑以下因素:


  (一)不兼容行为的主观意图;


  (二)不兼容行为实施的对象范围;


  (三)不兼容行为实施对市场竞争秩序的影响;


  (四)不兼容行为对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响;


  (五)不兼容行为对消费者合法权益以及社会福利的影响;


  (六)不兼容行为是否符合诚信原则、商业道德、特定行业惯例、从业规范、自律公约等;


  (七)不兼容行为是否具有正当理由。


  第四章 禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为


  第十七条 经营者不得直接、组织或者通过第三方,在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等,触发平台的反刷单惩罚机制,减少该竞争对手的交易机会。


  第十八条 经营者不得针对特定信息服务提供商,拦截、屏蔽其信息内容及页面,频繁弹出的对用户造成干扰的信息以及不提供关闭方式的漂浮、视窗等信息除外。


  第十九条 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式,减少其他经营者之间的交易机会,实施“二选一”行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。


  经营者不得利用技术手段,通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式,影响其他经营者的经营选择,实施“二选一”行为,妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平交易秩序。


  第二十条 经营者不得利用技术手段,非法抓取、使用其他经营者的数据,并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代,或者不合理增加其他经营者的运营成本,减损其他经营者用户数据的安全性,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。


  第二十一条 经营者不得利用数据、算法等技术手段,通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式,对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息,侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等,扰乱市场公平交易秩序。


  交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。


  第二十二条 经营者不得利用技术手段,实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。


  判断是否造成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,可以综合考虑下列因素:


  (一)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务无法正常使用;


  (二)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务无法正常下载、安装或者卸载;


  (三)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加;


  (四)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务的用户或者访问量不合理减少;


  (五)是否导致消费者体验不合理下降或者其他利益遭受不合理损失;


  (六)行为实施的次数、持续时间的长度;


  (七)行为影响的地域范围、时间范围等;


  (八)其他因素。


  第五章 监督检查


  第二十三条 对网络不正当竞争案件,一般情况下,应当按照《市场监督管理行政处罚程序规定》进行管辖。


  网站建立者或者管理者住所地、经营者实际经营地、违法结果发生地的市场监管部门先行发现违法线索或者收到相关举报的,也可以进行管辖。


  第二十四条 市场监管部门在查办网络不正当竞争案件过程中,被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况,不得伪造、销毁涉案数据及相关资料,不得妨害市场监管部门依法履行职责,不得拒绝、阻碍调查。


  第二十五条 经营者违反本规定实施不正当竞争行为,情节严重或者造成重大影响的,在接受市场监管部门行政处罚后,应当通过网络向社会公开承诺整改书,承诺采取消除行为后果的措施。


  第二十六条 市场监管部门基于案件办理的需要,可以委托第三方专业机构对与案件相关的电子证据进行取证、固定,对财务数据进行审计。


  第二十七条 对于新型、疑难案件,市场监管部门可以委派专家观察员参与协助调查。


  专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等,对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出意见。


  第二十八条 专家观察员应当同时满足以下条件:


  (一)具备良好的道德品质,公正、诚实、守信;


  (二)拥有法学、经济学、金融学或计算机专业学士以上学位;


  (三)在互联网或者不正当竞争规制领域至少有5年以上工作经验。


  第二十九条 专家观察员有下列情形之一的,应当回避:


  (一)曾经在被调查经营者处任职的;


  (二)在被调查经营者同业竞争者处任职或兼职的;


  (三)有证据证明专家观察员参与协助调查存在泄露被调查经营者商业秘密等知识产权风险的;


  (四)有其他利害关系可能导致调查结果存在不公正的。


  第三十条 市场监管部门及其工作人员、第三方专业机构、专家观察员等对参与调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。


  第六章 法律责任


  第三十一条 经营者违反本规定第七条的,由市场监管部门依据反不正当竞争法第十八条的规定处罚。


  第三十二条 经营者违反本规定第八、九条的,由市场监管部门依据反不正当竞争法第二十条的规定处罚。


  第三十三条 经营者违反本规定第十条的,由市场监管部门依据反不正当竞争法第十九条的规定处罚。


  第三十四条 经营者违反本规定第十一、十二条的,由市场监管部门依据反不正当竞争法第二十三条的规定处罚。


  第三十五条 经营者违反本规定第十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二条的,由市场监管部门依据反不正当竞争法第二十四条的规定处罚。


  第三十六条 经营者违反本规定第二十四条的,由市场监管部门依据反不正当竞争法第二十八条的规定处罚。


  第三十七条 经营者违反本规定第六、二十五条规定的,法律法规有规定的,依照其规定。法律法规没有规定的,市场监管部门视其情节轻重,给予警告,或者处以违法所得额三倍以下、但不超过三万元罚款的行政处罚;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。


  第三十八条 经营者滥用市场支配地位,实施网络竞争行为排除、限制竞争的,依据《中华人民共和国反垄断法》处理。


  第三十九条 经营者违反本规定,有违法所得的,依据行政处罚法第二十八条的规定,除依法应当退赔的外,应当予以没收。


  第七章 附则


  第四十条 本规定自2021年月日起施行。


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  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。