湖北省高级人民法院关于充分发挥律师作用加强审判权力制约监督确保司法公正的意见(试行)
发文时间:2021-07-23
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为深入贯彻落实党的十九届五中全会精神和习近平法治思想,加快构建与新型审判权力运行模式相适应的审判权力制约监督体系,根据《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》《最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》等规定,现就充分发挥律师作用,加强审判权力制约监督,确保司法公正提出如下意见。


  一、切实依法保障律师的执业权利


  1.全省各级法院要严格执行《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》要求,依法保障律师的知情权、阅卷权、出庭权、辩论辩护权和申请排除非法证据、申请调取证据、代理申诉等各项诉讼权利,确保律师及时获取诉讼信息,有效查明案件事实,充分表达意见观点,切实维护当事人合法权益,保障法律正确实施,促进司法公正。


  2.全省各级法院要进一步完善诉讼服务中心、律师阅卷室、律师休息室、停车场所,为参加庭审等诉讼活动的律师提供履职便利;要进一步规范工作流程,方便律师办理立案、阅卷、参与庭审、申请执行等事务;要加快完善信息化建设,通过律师服务平台、中国审判流程信息公开网、在线诉讼等方式,为律师提供集约高效、智慧便捷的诉讼服务;要依法保障律师的人身安全,律师进入法院履行职责可以免予安全检查。


  二、发挥律师对司法权规范行使的促进作用


  3.律师认为其辩护、代理的案件属于《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第24条规定的“四类案件”范围的,可以书面申请受诉法院对案件予以标注,提请院、庭长加强监督管理。受诉法院经审查认为案件属于“四类案件”的,应当对案件进行标注。案件在立案阶段的,由立案部门进行审查和标注;在审判、执行阶段的,由办理案件的审判、执行部门进行审查和标注。院、庭长对标注为“四类案件”的案件,应当进行重点监督管理,可以查阅卷宗、旁听庭审、查看案件流程情况,要求承办法官、合议庭在指定期限内报告案件进展情况和评议结果。


  4.承办法官应当全面审查律师提出的辩护、代理意见和相关证据,秉持客观公正立场,不偏不倚依法作出裁判。承办法官向合议庭、专业法官会议、审判委员会汇报案件时,要结合案件审理的重点和争议焦点如实反映律师的辩护、代理意见,对律师提出的相关证据是否采信、辩护或者代理意见是否采纳进行分析说明。承办法官故意隐瞒或者因重大过失遗漏律师的主要辩护、代理意见及主要证据,致使合议庭或者审判委员会作出错误决定的,应依照相关规定追究其审判责任。


  5.全省各级法院要进一步完善合议庭、专业法官会议和审判委员会工作制度,大力推进电子卷宗同步生成和深度应用建设,对律师提出的辩护、代理意见和提交的证据,有条件的法院要将相关电子文档完整推送至专业法官会议、审判委员会。合议庭、专业法官会议和审判委员会要将律师的辩护、代理意见作为案件讨论的重点,合议庭成员、参加专业法官会议的法官、审判委员会的组成人员对于律师的主要辩护、代理意见是否采纳,要提出明确意见并记录在案。


  6.全省各级法院可以根据案件审判需要,通知律师到审判委员会的相关会议陈述辩护、代理意见,接受询问。一般情况下,刑事案件应当通知检察人员和辩护律师同时到会,民事、行政案件应当通知争议各方的代理律师同时到会,陈述意见和接受询问。受邀请的检察人员、律师接到受诉法院的通知后没有按时到会的,审判委员会可以单独听取已到会人员的陈述和意见。


  7.律师为支持其辩护、代理意见,向受诉法院提交《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导(试行)》确定的类案检索范围内的案例、案件,受诉法院应当将律师提交的案例、案件与待决案件进行相似性识别和比对,确定是否属于类案。经识别和比对确属类案的,如果是最高人民法院发布的指导性案例,受诉法院应当参照作出裁判,但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外;如果是其他类案,受诉法院可以作为作出裁判的参考,决定不作为参考的,应当通过释明等方式予以回应。


  8.裁判文书应当充分反映律师围绕案件审理重点和争议焦点提出的辩护、代理意见,对于案情简单或者参与诉讼的各方对律师意见均无异议的案件,可简要予以概括。法官对律师提出的相关证据是否采信,辩护、代理意见是否采纳,应当在裁判文书中说明理由,不予采纳、采信的,不能未经分析论证而直接使用“没有事实及法律依据,本院不予采纳”之类的表述作为结论性论断。


  9.全省各级法院要进一步完善案件质量评查制度,将法官是否依法保障律师的诉讼权利,是否客观全面汇报律师的主要辩护、代理意见,合议庭、专业法官会议、审判委员会是否重点讨论律师的意见,裁判文书中是否认真回应律师的意见作为案件质量评查的重要内容。


  10.全省各级法院要进一步畅通律师反映法院生效裁判法律适用标准不统一问题的渠道,促进规范自由裁量权。律师发现受诉法院作出的生效裁判结果与最高法院、上级法院或者本院生效裁判存在法律适用分歧,可以向受诉法院审判管理部门提出书面异议。审判管理部门应当依照《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的相关规定进行处理;生效裁判确有错误的,依法启动审判监督程序予以纠正。


  11.律师对司法人员的以下行为可以向受诉法院或者受诉法院的上级法院投诉、举报:


  (1)违反立案登记制规定,采取发放立案指标、限定立案数量、拖延立案、推诿立案等方式,阻碍和限制律师、当事人依法行使诉权。


  (2)违反审判、执行期限管理规定,严重超审限,案件久拖不决、久拖不执、裁判文书久拖不送,损害当事人的合法权益。


  (3)违反财产保全、执行查封规定,超标的、超范围、超时限采取查封措施;查控、评估、处置财产不及时;违规分配、超时发放执行案款;对具备执行条件的案件暂缓执行、中止执行、终结本次执行程序、终结执行或者不依法恢复执行,损害当事人的合法权益。


  (4)违反诉讼法规定,故意不收集、调取、保全证据,不进行鉴定、勘验,损害当事人的合法权益。


  (5)违反法律规定,强迫当事人违背真实意愿撤诉、接受调解、达成执行和解协议,损害当事人的合法权益。


  (6)故意毁弃、篡改、隐匿、伪造、偷换证据材料。


  (7)故意违背事实和法律枉法裁判。


  (8)利用司法权贪污、受贿、索贿。


  (9)对待律师、当事人态度冷、硬、蛮、横,司法作风恶劣。


  (10)其他违反法律、纪律规定损害律师、当事人合法权益和社会公共利益的行为。


  律师恶意投诉、举报的,处理投诉、举报的法院可以建议司法行政机关、律师协会对其作出行政处罚或行业惩戒;涉嫌犯罪的,依法移送有关司法机关进行处理。


  12.全省各级法院要畅通律师投诉、举报的渠道,明确专门部门负责处理律师的投诉、举报,并公开联系方式。法院司法人员在工作中收到律师向其递交的投诉、举报材料的,应当依照相关程序交专门部门处理。律师可以通过12368诉讼服务热线、律师服务平台对诉讼服务事项进行满意度评价,或者提出意见和建议。对律师的投诉、举报,相关法院应当依照《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》要求办理。


  三、建立健全常态化工作联络协作机制


  13.全省各级法院要建立健全与当地司法行政机关、律师协会的常态化联席会议工作机制,定期召开会议,充分听取律师对人民法院工作的意见和建议,及时研究解决律师反映的新情况、新问题,不断提升司法能力水平。司法行政机关、律师协会就维护律师执业权利、规范审判权等方面提出的意见、建议,相关法院应当及时予以处理和回复。


  14.全省各级法院要加强与司法行政部门、律师协会的工作协作,通过共同举办业务培训、开展调研,邀请优秀律师参与对重点案件、裁判文书、庭审的评查活动,参与对精品案件、优秀裁判文书的评选以及优质案例数据库的建设等方式,推动法院办案质效不断提升。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。