银行保险机构恢复和处置计划实施暂行办法
发文时间:2021-06-09
文号:银保监发[2021]16号
时效性:全文有效
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第一条 为建立银行保险机构恢复和处置计划机制,防范化解重大风险,保障关键业务和服务不中断,实现有序恢复与处置,保护金融消费者合法权益和社会公共利益,维护金融稳定,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国公司法》等相关法律法规,制定本办法。


  第二条 本办法所称恢复计划是指银行保险机构预先制定,并经银保监会及其派出机构认可的应对方案,在重大风险情形发生时,该方案主要通过自身与股东救助等市场化渠道解决资本和流动性短缺,恢复持续经营能力。


  本办法所称处置计划是指银行保险机构预先建议,并经银保监会及其派出机构审定的应对方案,在恢复计划无法有效化解银行保险机构重大风险,或者可能出现引发区域性与系统性风险情形时,通过实施该方案实现有序处置,维护金融稳定。


  恢复和处置计划是银行保险机构与银保监会及其派出机构在危机情景中的行动指引,但不排除在危机情景下实施其他恢复和处置措施。


  第三条 银行保险机构建立恢复和处置计划机制应遵循以下基本原则:


  (一)依法有序原则。恢复和处置计划应按照法定权限及程序制定与实施,充分维护各方合法权益和社会公共利益,实现有序恢复与处置,维护金融稳定。


  (二)自救为本原则。恢复和处置计划应坚持使用银行保险机构自有资产、股东救助等市场化渠道筹集资金开展自救,自救资源应符合合格性和充足性要求。仅在自救无效且可能引发区域性与系统性风险、危及金融稳定时,方可由有关部门以成本最小化方式依法处置。


  (三)审慎有效原则。恢复和处置计划应充分考虑所在行业特征与不同压力情景,并符合银行保险机构实际和本地金融市场特点,流程清晰,内容具体,具备可靠性和可操作性。


  (四)分工合作原则。恢复和处置计划的制定与实施应有明确的职责分工,银行保险机构及其股东应严格落实主体及股东责任,各有关部门应加强统筹协调,严格落实法定职责,形成合力。


  第四条 符合以下条件的银行保险机构,应按本办法要求制定恢复和处置计划:


  (一)按照并表口径上一年末(境内外)调整后表内外资产(杠杆率分母)达到3000亿元人民币(含等值外币)及以上的商业银行、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及金融资产管理公司、金融租赁公司;


  (二)按照并表口径上一年末(境内外)表内总资产达到2000亿元人民币(含等值外币)及以上的保险集团(控股)公司和保险公司;


  (三)虽不符合上述条件,但基于业务特性、风险状况、外溢影响等因素,经银保监会及其派出机构指定应制定恢复和处置计划的其他银行保险机构。


  银行保险机构与其控股集团均符合上述条件的,一般应在其控股集团统筹下分别制定恢复和处置计划。但是,保险集团(控股)公司及其附属保险公司均符合上述条件的,原则上由保险集团(控股)公司统一制定恢复和处置计划。


  第五条 恢复和处置计划应考虑银行保险机构经营的特定环境,全面体现机构的性质、规模以及业务的复杂性、关联性和可替代性等,通过梳理本机构风险领域和薄弱环节,有效提高透明度,降低复杂性,提升自救能力,防范系统性风险。


  恢复和处置计划应分别考虑单个银行保险机构或其控股集团和整个金融体系的压力情景,并考虑危机情形中风险跨市场、跨行业、跨境传递的潜在影响。如有需要,银行保险机构应调整压力测试情景假设或增加额外压力情景。


  第六条 银行保险机构应建立与恢复和处置计划相适应的信息管理系统,确保能够及时收集、报送恢复和处置计划制定、认可、演练以及可处置性评估等所需的相关信息。


  第七条 银行保险机构应当构建与本机构相适应的恢复和处置计划治理架构,明确制定、审批与更新流程。


  银行保险机构制定或更新的恢复计划和处置计划建议应由董事会审批,银保监会另有规定的除外。董事会对恢复计划和处置计划建议的制定及更新承担最终责任,高级管理层承担管理责任,股东按照法律法规或公司章程规定承担股东责任。


  银行保险机构应当指定专门委员会或具体部门负责恢复和处置计划管理工作,并建立内部考核和问责机制。


  第八条 银保监会及其派出机构应对银行保险机构恢复和处置计划的制定及实施承担监管责任。


  银保监会及其派出机构应当依法与人民银行、存款保险基金管理机构、证券监督管理部门、财政部门以及地方政府等共享银行保险机构的恢复和处置计划。


  银保监会及其派出机构应协调各有关部门按照法定职责对银行保险机构恢复和处置计划的制定及实施提供支持。


  第二章 恢复计划


  第九条 恢复计划的目标是,使得银行保险机构能够在重大风险情形下通过采取相关措施恢复正常经营。


  第十条 恢复计划主要内容应包括但不限于:经营情况、组织架构等基本概况,实施恢复计划的治理架构,关键功能、核心业务、重要实体识别,压力测试,触发机制,恢复措施,沟通策略,恢复计划执行障碍和改进建议等。


  恢复计划具体要素可根据机构类型与自身特点,参考本办法附件1《恢复计划示例(商业银行版》、附件2《恢复计划示例(保险公司版)》作适当调整。


  第十一条 首次制定恢复计划的银行保险机构应于下一年度8月底前,将恢复计划根据监管职责分工报送银保监会及其派出机构。


  恢复计划未获认可的,银保监会及其派出机构应自收到恢复计划之日起2个月内提出书面意见。银行保险机构应按照要求在银保监会及其派出机构规定的时限内完成修改并重新报送。


  第十二条 银行保险机构上一年度恢复计划已经获得银保监会及其派出机构认可的,应于每年8月底前完成年度更新,并根据监管职责分工报送银保监会及其派出机构。


  恢复计划的更新未获认可的,银保监会及其派出机构应自收到恢复计划之日起2个月内提出书面意见。在银保监会及其派出机构规定的时限内,银行保险机构应按照要求完成修改并重新报送。


  在管理架构、经营模式、外部环境等发生重大变化,或者银保监会及其派出机构认为有必要时,银行保险机构应及时更新恢复计划并按照前述要求报送,以使恢复计划与银行保险机构经营风险情况相适应。


  银行保险机构应在银保监会及其派出机构的指导下,加强对恢复计划的实施演练,以提升恢复计划的可执行性与有效性。


  第十三条 银行保险机构发生重大风险,符合恢复计划启动标准的,经董事会或董事会授权的有权人批准,可启动实施恢复计划,并按照相关规定自批准启动实施的24小时内向银保监会及其派出机构报告。


  银保监会及其派出机构认为有必要的,可依职权要求银行保险机构启动实施恢复计划,银行保险机构应予以执行。


  第三章 处置计划


  第十四条 处置计划的目标是,通过预先制定的处置方案,使得银行保险机构在无法持续经营或执行恢复计划后仍无法化解重大风险时,能够得到快速有序处置,并在处置过程中维持关键业务和服务不中断,以维护金融稳定。


  第十五条 处置计划建议的主要内容应包括但不限于:经营情况、组织架构等基本概况,实施处置计划的治理架构,关键功能、核心业务、重要实体识别,处置资金来源及资金安排,处置计划实施所需的信息和数据,处置计划的实施方案、沟通策略,处置对本地和宏观经济金融的影响,处置实施障碍和改进建议等。


  处置计划建议具体要素可根据机构类型与自身特点,参考本办法附件3《处置计划建议示例(商业银行版)》、附件4《处置计划建议示例(保险公司版)》作适当调整。


  第十六条 首次制定处置计划建议的银行保险机构应于下一年度8月底前,将处置计划建议根据监管职责分工提交银保监会及其派出机构。


  处置计划建议未获认可的,银保监会及其派出机构应自收到处置计划建议之日起2个月内提出书面意见。银行保险机构应按照相关要求在银保监会及其派出机构规定的时限内完成修改并重新报送。


  银保监会及其派出机构应根据处置计划建议,按照处置的法定权限和分工,综合考虑处置资源配置等因素,商各有关部门,形成银行保险机构的处置计划。


  第十七条 银行保险机构上一期处置计划建议已经获得银保监会及其派出机构认可的,应每两年更新一次,并于该年度8月底前根据监管职责分工报送银保监会及其派出机构。


  处置计划建议的更新未获认可的,银保监会及其派出机构应自收到处置计划建议之日起2个月内提出书面意见。在银保监会及其派出机构规定的时限内,银行保险机构应按照要求完成修改并重新报送。


  在管理架构、经营模式、外部环境等发生重大变化,或者银保监会及其派出机构认为有必要时,银行保险机构应及时更新处置计划建议并按照前述要求报送。


  银保监会及其派出机构应至少每两年更新一次处置计划,充分考虑银行保险机构以及整个金融体系面临的经济环境、法律环境等变化因素,提升处置计划的可行性与有效性。


  第十八条 银行保险机构恢复计划的实施无法有效化解重大风险或者可能引发区域性与系统性风险,需启动实施处置计划的,应按照法定权限与风险处置职责,由银保监会及其派出机构会同有关部门应对处置。


  处置过程中应当明晰处置责任,既要守住底线,防范区域性与系统性风险,又要依法合规,防范道德风险,实现有效与有序处置。


  第四章 监督管理


  第十九条 银保监会及其派出机构应会同有关部门定期开展可处置性评估。


  可处置性评估是指对银行保险机构的组织架构、经营模式等是否适应实施处置计划所开展的持续性评价活动。


  第二十条 可处置性评估应关注处置计划实施的可行性与可靠性,以及银行保险机构提高可处置性需改进的方面。


  可处置性评估包括但不限于以下内容:处置机制和处置工具是否合法可行、处置资金来源及资金安排是否明确、银行保险机构的关键功能识别方法是否合理、关键功能在处置中能否持续运行、组织架构及管理信息系统能否支持处置、处置的协调合作和信息共享安排是否可行、处置措施是否与实际情景较好匹配、某阶段采取的处置措施是否影响其他处置措施生效、处置对本地和宏观经济金融的影响等。


  银保监会及其派出机构可以根据可处置性评估情况,调整处置计划更新频率,实行差异化管理。


  第二十一条 银行保险机构发生兼并、收购、重组等重大变化的,银保监会及其派出机构应及时评估其可处置性的变化情况。


  第二十二条 为提高银行保险机构的可处置性,在必要时,银保监会及其派出机构可依法采取监管措施,要求银行保险机构改变经营方式、调整组织架构等,以排除处置实施的障碍,降低处置难度和成本费用,提升处置有效性。


  第二十三条 银保监会及其派出机构应按照监管职责分工,加强对银行保险机构的指导和监督,通过制定和更新恢复和处置计划,强化银行保险机构及其股东自救为本的理念,持续提升机构风险管理水平与防范化解风险能力。


  第二十四条 银行保险机构未按照本办法要求制定和更新恢复和处置计划的,银保监会及其派出机构应依法责令限期予以改正,逾期不改正的,或者其行为严重危及机构稳健运行、损害金融消费者合法权益的,可依法采取相应监管措施或实施行政处罚。


  第二十五条 对于银行保险机构可能引发区域性与系统性风险的,可成立各相关部门和地方政府参加的危机管理小组,共同研究决定处置事宜。


  第二十六条 因实施恢复和处置计划以应对重大风险、维护金融稳定的需要,银保监会可以依法豁免银行保险机构适用部分监管规定。


  第五章 附则


  第二十七条 本办法所称银行保险机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及金融资产管理公司、金融租赁公司和保险公司。


  保险公司,是指在中华人民共和国境内设立的人身保险公司、财产保险公司、再保险公司等从事商业保险经营活动的公司。


  第二十八条 对于全球系统重要性金融机构、国内系统重要性金融机构等,关于恢复和处置计划的监管要求另有规定的,从其规定。


  在中华人民共和国境内设立的信托公司、财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、金融资产投资公司、银行理财子公司、保险资产管理公司等由银保监会及其派出机构监管的其他金融机构参照适用本办法的规定。


  第二十九条 银行保险机构设有境外分支机构的,境外分支机构应根据东道国或地区监管部门要求,在符合母公司处置策略的前提下,制定与实施恢复和处置计划。母公司恢复和处置计划的制定与实施应当在银保监会及其派出机构或危机管理小组的指导下,通过建立监管联席会议等方式做好与东道国或地区监管部门的协调,以使恢复和处置计划在境内外得以合法有效实施。


  在华外资银行、外资保险公司应在符合境内法律法规和监管要求的前提下,根据母公司或集团的恢复和处置计划制定本地恢复计划和处置计划建议,并在银保监会及其派出机构或危机管理小组等跨境监管合作机制指导下,做好与母公司或集团的协同工作,以使恢复和处置计划在境内外得以合法有效实施。


  第三十条 本办法自发布之日起施行。以前发布的相关办法中与本办法不一致的,按照本办法规定执行。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。