国家税务总局海南省税务局土地增值税管理办法试行(征求意见稿)
发文时间:2021-05-25
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尊敬的纳税人:


  为加强房地产开发项目的土地增值税征收管理,规范清算工作流程,统一清算工作标准,国家税务总局海南省税务局起草了《土地增值税管理办法试行(征求意见稿)》。现向社会公开征求意见,此次公开征求意见的时间截至2021年5月27日,相关意见可发送至cchxwsc@126.com。


国家税务总局海南省税务局


2021年5月18日


  附件下载:国家税务总局海南省税务局土地增值税管理办法试行(征求意见稿)


国家税务总局海南省税务局土地增值税管理办法试行(征求意见稿)


  为加强房地产开发项目的土地增值税征收管理,规范清算工作流程,统一清算工作标准,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则、《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发〔2006〕187号)、《    》(国税发〔2009〕91号)等规定,结合我省税收征管实际,制定本办法。


  第一章 项目管理


  第一条 土地增值税以国家有关部门核发的《建设工程规划(临时)许可证》确认的房地产开发项目为单位进行清算。对于分期开发的项目,主管税务机关可按主管规划的政府部门的批准意见结合项目实际情况进行判定,以确定的分期项目为单位清算。


  第二条 纳税人申报的清算项目原则上应与税收管理系统中登记的项目保持一致。


  第三条 纳税人应当自取得土地使用权并获得《建筑工程施工许可证》之日起30日内,向主管税务机关办理土地增值税项目登记手续。纳税人在填报《土地增值税项目登记表》时,应同时向主管税务机关提交土地使用权出让合同、房地产转让合同等有关资料。


  第四条 主管税务机关应加强房地产开发项目的日常税收管理,实施项目管理,从纳税人取得土地使用权并获得《建筑工程施工许可证》开始,按项目分别建立档案、设置台账,定期采集、更新。同时,与第三方信息进行比对,对房地产开发企业项目立项、规划设计、施工、预售、竣工验收、工程结算、项目清盘等全过程实行跟踪监控,做到税务管理与纳税人项目开发同步。


  第五条 本办法适用于房地产项目的管理。


  第二章 预征管理


  第六条 从事房地产开发的纳税人,在房地产项目土地增值税清算受理前转让房地产取得销售(含预售)收入的,应当在收讫转让收入款项(包括预收款性质的房款)或取得索取转让收入款项凭据的次月15日内,向主管税务机关报送预征土地增值税纳税申报表并预缴税款。


  第七条 房地产开发企业在销售开发产品的过程中,随同房价向购房人收取的装修费、设备安装费、管理费、手续费、咨询费等价外收费,应并入房地产销售收入,作为房屋销售计税价格的组成部分,预缴土地增值税。


  第八条 房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其它单位和个人的非货币性资产等,发生所有权转移时应视同转让房地产预缴土地增值税。


  第九条 营改增后,纳税人转让房地产的土地增值税应税收入不含增值税。适用增值税一般计税方法的纳税人,其转让房地产的土地增值税应税收入不含增值税销项税额;适用简易计税方法的纳税人,其转让房地产的土地增值税应税收入不含增值税应纳税额。


  第十条 房地产开发企业采取预收款方式销售自行开发的房地产项目的,土地增值税预征的计征依据=预收款-应预缴增值税税款。


  应预缴土地增值税税款=(预收款-应预缴增值税税款)×预征率。


  第十一条 土地增值税预征率


  (一)海口市、三亚市、陵水县


  房地产开发项目普通住宅预征率为3%;非普通住宅和其他类型房地产预征率为5%。


  (二)其他市、县、区


  房地产开发项目普通住宅预征率为2%;非普通住宅和其他类型房地产预征率为4%。


  (三)对房地产开发项目中纳入住房保障体系的住房,暂不预征土地增值税;对房地产开发项目中不属于住房保障体系的房地产,按本条第(一)、(二)项规定的预征率计算预征土地增值税。纳入住房保障体系的住房须经政府相关部门批准性文件认定。


  (四)纳税人成片受让土地、分期分批进行开发后再分块转让土地使用权的,预征率为5%。


  第十二条 对房地产开发项目既有普通住宅又有非普通住宅和其他类型房地产,或者既有保障性住房又有非保障性住房的房地产的,均应按房地产的类型、性质分别核算销(预)售收入,并适用相应的预征率分别计算预征土地增值税;不能分别核算销(预)售收入的,一律从高适用预征率计算预征土地增值税。


  随房屋一并转让的配套设施,凡转让的房屋为普通住宅的,配套设施按照普通住宅进行预征;凡转让的房屋为非普通住宅的,配套设施按照非普通住宅进行预征。单独转让的配套设施按照其他类型房地产进行预征。


  第十三条 纳税人逾期不申报土地增值税的,税务机关依照《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《征管法》”)第六十二条的规定处理。


  纳税人逾期未按规定预缴土地增值税的,依照《征管法》第三十二条的规定,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。


  第三章 清算申报


  第十四条 纳税人符合下列条件之一的,应进行土地增值税清算:


  (一)房地产开发项目全部竣工、完成销售的;


  (二)整体转让未竣工决算房地产开发项目的;


  (三)直接转让土地使用权的。


  第十五条 对符合以下条件之一的,主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算:


  (一)已竣工验收的房地产开发项目,已转让(包括视同销售)的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例(以下简称“销售比例”)在85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的(已售建筑面积和用于出租与自用的可售建筑面积之和÷项目总可售建筑面积×100%≥85%);


  产权式酒店的销售比例=已转让(包括视同销售)的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积(即总建筑面积扣除自持经营建筑面积)的比例,产权式酒店的销售比例在85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的(已售建筑面积和用于出租与自用的可售建筑面积之和÷项目总可售建筑面积×100%≥85%)


  (二)取得清算项目最后一份销售(预售)许可证满三年仍未销售完毕的;


  (三)申请注销税务登记但未办理土地增值税清算手续的。


  第十六条 对符合本办法第十四条规定,应进行土地增值税清算的项目,纳税人应当在满足条件之日起90日内向主管税务机关办理清算申报手续。


  对符合本办法第十五条规定,税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算的项目。对确定需要进行清算的项目,由主管税务机关向纳税人下达通知申报《税务事项通知书》,纳税人应当在收到清算通知之日起90日内办理清算申报手续。对确定暂不通知清算项目,应继续做好项目管理。


  纳税人未在规定期限内申报的,主管税务机关应下达《责令限期改正通知书》,并按《征管法》第六十二条规定进行处罚。


  第十七条 纳税人开发的房地产项目符合本办法第十四、十五条规定的清算条件的,办理清算时,以满足应清算条件之日起90日内或者收到主管税务机关通知清算的《税务事项通知书》之日起90日内的任意一天,为确认清算收入和归集扣除项目金额的截止时间。


  第十八条 同一土地增值税清算项目中同时包含普通住宅、非普通住宅和其他类型房地产的,在清算时应分别计算增值额、增值率,缴纳土地增值税。


  第十九条 土地增值税的清算申报主体是纳税人。纳税人应如实申报缴纳土地增值税,保证清算申报的真实性、准确性、合理性和相关性。


  第二十条 纳税人在办理土地增值税清算申报手续时,应依照税收法律、法规及土地增值税有关政策规定,计算房地产开发项目应缴纳的土地增值税税额,并填写《土地增值税清算申报表》,向主管税务机关提供有关资料,办理土地增值税清算手续,结清该房地产项目应缴纳土地增值税税款。


  纳税人办理清算申报应补缴的税款,应当在清算申报期限届满的次月15日内缴纳,逾期不缴的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定加收滞纳金。


  第四章 清算受理


  第二十一条 在收到纳税人清算申报资料后,主管税务机关应在7日内对纳税人的申报表以及申报资料进行审验,审验内容包括:清算项目认定是否正确、是否足额申报预缴税款、申报资料是否完整、清算所属期是否准确、申报表表间逻辑关系是否一致等。


  对符合清算条件,且清算申报资料完备的,征纳双方在《土地增值税清算资料申报表》上签字确认。同时,主管税务机关向纳税人出具受理《税务事项通知书》。


  纳税人申报的清算项目资料不齐全的,主管税务机关应向纳税人出具补充资料《税务事项通知书》,一次性告知纳税人需要补充的资料,并要求纳税人在15日内补齐。纳税人在限期内补齐全部资料的,予以受理。未能补齐资料,经纳税人提供确因不可抗力等客观原因造成资料难以补正的书面说明及相关证明材料,主管税务机关可以受理。


  纳税人未在规定时间内报送补充资料的,主管税务机关应下达《责令限期改正通知书》,并按《征管法》第六十二条规定进行处罚。


  第二十二条 对已受理进入土地增值税清算程序的清算项目,自主管税务机关送达土地增值税清算受理《税务事项通知书》之日起,取得的预售收入不再预缴土地增值税。


  纳税人在提交清算申报资料前,应在税收管理系统中办理清算申报。税务机关在受理清算时,应复核纳税人是否已办理申报。


  第五章 清算审核管理


  第二十三条 市县税务局应采取“集中清算、分类审核、难点合议”的方式开展土地增值税清算审核工作。


  第二十四条 “集中清算”是指市县区税务局集中本单位内风险管理事项人员,成立清算审核组,统筹对辖区内房地产项目集中清算审核。


  海口和三亚市税务局可自行确定在市局或区局集中清算,其他市县区税务局(区指洋浦经济开发区,下同)在市县区税务局集中清算。


  “分类审核”是指清算审核组内设收入审核和成本审核等若干小组,对销售收入、土地成本、开发成本、开发费用、税金等进行专业审核。


  第二十五条 “难点合议”是指市县区税务局成立土地增值税清算合议工作小组,审议土地增值税清算难点问题。


  第二十六条 土地增值税清算审核应遵循规范统一、透明高效的原则,建立相互监督、相互制约的工作机制,形成分工明确、责任清晰、衔接高效的审核工作链条。


  第二十七条 审核人员应各司其职,各负其责,按照统一的审核流程和审核指引开展清算审核,形成标准化、模板化、流程化的清算审核工作闭环。


  第二十八条 清算审核包括案头审核、实地审核。


  案头审核是指对纳税人报送的清算资料进行数据、逻辑审核,重点审核项目归集的一致性、完整性,数据计算准确性等。


  实地审核是指在案头审核的基础上,通过对房地产开发项目实地查验等方式,对纳税人申报情况的客观性、真实性、合理性、相关性进行审核。应结合项目规划资料,重点对项目的楼栋、道路、绿化、学校、幼儿园、会所、体育场馆、酒店、车位等进行实地核查。


  第二十九条 主管税务机关自向纳税人送达土地增值税清算受理《税务事项通知书》之日起, 在90日内(不包括补充工程造价清算资料时间和纳税人反馈意见时间)做出清算审核结论。因特殊原因不能按时完成清算的,应按以下程序报批,延期最长不能超过60日:


  1.延期30日以内的,由市县区税务局分管局领导批准;


  2.延期30日以上且不超过60日的,由市县区税务局长批准。


  第三十条 主管税务机关受理纳税人土地增值税清算资料后,移交清算审核组进行审核;清算审核组在完成审核后,向主管税务机关移交审核意见和工作底稿;主管税务机关向纳税人出具审核意见《税务事项通知书》,反馈初审意见,并要求纳税人在15日内提出意见和补充资料。


  第三十一条 主管税务机关对纳税人的反馈意见和补充资料进行复核,对存在争议的事项应开展集体审议。


  (一)纳税人书面陈述了申辩理由并附送有关资料,经主管税务机关集体审议,认同纳税人主张的,主管税务机关调整原处理意见;


  (二)纳税人书面陈述了申辩理由并附送有关资料,经主管税务机关集体审议,认为纳税人未能补齐关键资料且无正当理由的,主管税务机关维持原处理意见;


  (三)涉及工程造价审核事项,纳税人书面陈述了申辩理由并附送有关资料,经主管税务机关集体审议(形成书面记录),仍无法达成统一意见,市县局可聘请造价专业机构针对争议问题进行核实确认。


  第三十二条 主管税务机关应在收到纳税人反馈意见后30日内出具清算审核结论,同时下达补(退)税《税务事项通知书》,通知纳税人办理土地增值税清算税款的补(退)税手续。


  土地增值税清算税款缴纳期限为主管税务机关送达补缴税款《税务事项通知书》的次月15日内。


  第三十三条 纳税人对税务机关清算结论不服的,按照要求缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可依法向人民法院提起行政诉讼。


  第三十四条 主管税务机关应加强清算项目的尾盘管理,按照有关规定督促纳税人做好土地增值税的尾盘申报,确保税款及时入库。


  第六章 清算审核内容


  第三十五条 纳税人转让房地产的收入包括转让房地产的全部价款及有关的经济收益。


  第三十六条 营改增后纳税人在进行房地产开发项目土地增值税清算时,土地增值税应税收入=营改增前转让房地产取得的收入+营改增后转让房地产取得的不含增值税收入。


  适用增值税一般计税方法的纳税人,营改增后转让房地产取得的不含增值税收入=转让收入-应缴纳增值税销项税额;适用简易计税方法的纳税人,营改增后转让房地产取得的不含增值税收入=转让收入-增值税应纳税额。


  第三十七条 土地增值税清算时,已全额开具发票的,按照发票所载金额确认收入;未开具发票或未全额开具发票的,以交易双方签订的销售合同所载的售房金额及其他收益确认收入。销售合同所载商品房面积与有关部门实际测量面积不一致,在清算前已发生补、退房款的,应在计算土地增值税时予以调整。


  第三十八条 纳税人因销售房地产向购买方收取的违约金、赔偿金、滞纳金、分期(延期)付款利息、更名费以及其他各种性质的经济利益,应当确认为土地增值税的计税收入。因房地产购买方违约,导致房地产未能转让,纳税人收取的违约金不属于房地产销售收入。


  第三十九条 纳税人将房地产用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生权属转移时应视同销售房地产, 其收入按下列方法和顺序确认:


  1.按纳税人在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定;


  2.由税务机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。


  第四十条 纳税人申报的房地产销售价格低于同期同类房地产平均销售价格30%的,可认定为房地产销售价格明显偏低,主管税务机关应要求纳税人提供书面说明及相关证明材料。纳税人申报的房地产销售价格明显偏低且无正当理由的,主管税务机关按下列方法和顺序确定其收入:


  1.按纳税人同期、同类商品房的平均销售价格确定;


  2.按纳税人近期、同类商品房的平均销售价格确定;


  3.由税务机关参照当地当年、同类商品房的市场价格或评估价值确定。


  以上所讲的同期是指当月或者当季,近期是指当季或者当年,当月、当季或者当年分别指自然月、季、年。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。