关于修订印发《青岛市高新技术企业认定管理工作方案(试行)》的通知
发文时间:2021-05-25
文号:青科企字[2021]1号
时效性:全文有效
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各区(市、功能区)、西海岸新区科技主管部门、财政局、税务局,各有关单位:


  根据《高新技术企业认定管理办法》(国科发火〔2016〕32号,以下简称《认定办法》)和《高新技术企业认定管理工作指引》(国科发火〔2016〕195号,以下简称《工作指引》)规定,依据科技部火炬中心有关要求,结合我市高新技术企业认定工作实际,市高新技术企业认定管理机构对《青岛市高新技术企业认定管理工作方案(试行)》(青科高字〔2020〕6号)进行了修订。现将新修订的《青岛市高新技术企业认定管理工作方案(试行)》印发给你们,请遵照执行。


  本工作方案自发文之日起实施。原《青岛市高新技术企业认定管理工作方案(试行)》(青科高字〔2020〕6号)同时废止。


青岛市科学技术局


青岛市财政局


国家税务总局青岛市税务局


2021年5月25日


青岛市高新技术企业认定管理工作方案(试行)


  根据《高新技术企业认定管理办法》(国科发火〔2016〕32号,以下简称《认定办法》)和《高新技术企业认定管理工作指引》(国科发火〔2016〕195号,以下简称《工作指引》)有关规定,依据国家科技部火炬中心有关要求,结合我市高新技术企业认定工作实际,为指导服务企业更好地参与高新技术企业认定并享受相关优惠政策,制定本工作方案。


  一、组织与实施


  (一)市认定机构组成及职责


  “青岛市高新技术企业认定管理机构”(以下简称“市认定机构”),由市科技局、市财政局、市税务局组成。市认定机构下设办公室,办公室设在市科技局,由市科技局、市财政局、市税务局相关人员组成。科技部门主要侧重负责企业知识产权、科技人员、科技成果转化方面的审查;财政部门、税务部门侧重企业相关财税指标和专项审计报告的的审查。


  根据《认定办法》第八条,市认定机构主要职责为:


  1.负责本市区域内的高新技术企业认定工作,每年向全国高新技术企业认定管理工作领导小组办公室(以下简称“全国认定领导小组办公室”),市委、市政府及认定机构组成单位党委(组)提交本市高新技术企业认定管理工作报告;


  2.负责将认定后的高新技术企业按要求报全国认定领导小组办公室备案,对通过备案的企业颁发高新技术企业证书;


  3.负责做好再认定企业的培育工作,及时跟进高新技术企业接受处罚情况,做好管理服务及后续工作;


  4.负责遴选参与认定工作的评审专家(包括技术专家和财务专家),并纳入青岛市科技专家库统一监督管理;


  5.负责组织区市相关部门对部分企业进行实地核查、对已认定企业进行监督检查,受理、核实并处理复核申请及有关举报等事项,落实全国认定领导小组及其办公室提出的整改建议;


  6.建立认定信用和惩戒制度。对认定过程中出现违规行为的企业、会计师事务所等中介机构和参与认定的专家等相关人员予以记录,并会同相关部门、单位作出相应处理;


  7.完成全国认定领导小组办公室交办的其他工作。


  (二)区市科技主管部门、财政局、税务局职责


  高新技术企业采取属地化管理,各区(市、功能区)、西海岸新区科技主管部门、财政局、税务局(以下简称“区市科技主管部门、财政局、税务局”)负责辖区内高新技术企业的申报、核查、日常管理和服务工作,主要职责为:


  1.负责指导、推荐辖区内企业申报高新技术企业。区(市)科技部门负责本辖区高企认定的申报受理、材料审查和推荐,要对照申报通知要求,对企业提交的申报材料进行审查,确保提交的电子版申报材料符合要求;同时对企业申请认定前一年内是否发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为出具意见;在认定公告发布后,及时收取并妥善保管企业纸质申报材料。区(市)税务部门主要对企业申报材料中有关数据与纳税申报系统相关数据是否一致进行核实并出具意见。


  2.区市科、财、税主管部门负责对本辖区已认定的高新技术企业进行监督,协助市高企认定管理机构核实并处理有关举报。在日常管理过程中发现其不符合认定条件的,通过主管部门提交市认定管理机构复核。


  3.完成市认定机构交办的其他事项。


  (三)中介机构条件和职责


  专项审计报告或鉴证报告(以下统称“专项报告”)应由符合条件的中介机构出具。企业可自行选择符合条件的中介机构。


  1.中介机构条件


  (1)具备独立执业资格,成立三年以上,近三年内无不良记录;


  (2)承担认定工作当年的注册会计师或税务师人数占职工全年月平均人数的比例不低于30%,全年月平均在职职工人数在20人以上;


  (3)相关人员具有良好的职业道德,了解国家科技、经济及产业政策,熟悉高新技术企业认定工作有关要求。


  2.中介机构职责


  直接接受企业委托,委派具备资格的相关人员,依据《认定办法》和《工作指引》客观公正地对企业的研究开发费用和高新技术产品(服务)收入进行专项审计或鉴证,出具专项报告。


  3.中介机构纪律


  中介机构及相关人员应坚持原则,办事公正,据实出具专项报告,对中介机构资质条件不符合规定,工作中出现严重失误或弄虚作假等行为的,由市认定机构在“高新技术企业认定管理工作网”上公告,相关中介机构自公告之日起3年内不得参与高新技术企业认定相关工作;对因出具虚假审计报告影响高企认定质量的中介机构和相关人员按照青岛市社会信用体系建设工作领导小组办公室《关于转发国家发展改革委等22部门<关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录>的通知》(青信用办〔2018〕120号)相关规定进行处理。


  (四)专家条件和职责


  1.专家条件


  (1)具有中华人民共和国公民资格,并在中国大陆境内居住和工作。


  (2)技术专家应具有高级技术职称,并具有《国家重点支持的高新技术领域》(以下简称《技术领域》,见《认定办法》附件)内相关专业背景和实践经验,对该技术领域的发展及市场状况有较全面的了解。财务专家应具有相关高级技术职称,或具有注册会计师或税务师资格且从事财税工作10年以上。


  (3)具有良好的职业道德,坚持原则,办事公正。


  (4)了解国家科技、经济及产业政策,熟悉高新技术企业认定工作有关要求。


  2.专家库及专家选取办法


  (1)市认定机构建立专家库(包括技术专家和财务专家),实行专家聘任制和动态管理,备选专家应不少于评审专家的3倍。


  (2)市认定机构根据企业主营产品(服务)的核心技术所属技术领域随机抽取专家,组成专家组,并指定1名技术专家担任组长,统筹协调认定评审工作。


  3.专家职责


  (1)审查企业的研究开发活动(项目)、年度财务会计报告和专项报告等是否符合《认定办法》及《工作指引》的要求。


  (2)按照《认定办法》及《工作指引》的规定,评审专家对企业申报信息进行独立评价。技术专家应主要侧重对企业知识产权、研究开发活动、主营业务、成果转化及高新技术产品(服务)等情况进行评价打分;财务专家负责审核中介机构资质,参照申报材料的专项审计报告、企业的财务会计报告和纳税申报表等进行评价打分。


  (3)在各评审专家独立评价的基础上,由专家组进行综合评价。


  4.专家纪律


  (1)应按照《认定办法》、《工作指引》的要求,独立、客观、公正地对企业进行评价,并签订承诺书。


  (2)评审与其有利益关系的企业时,应主动申明并回避。


  (3)不得披露、使用申请企业的技术经济信息和商业秘密,不得复制保留或向他人扩散评审材料,不得泄露评审结果。


  (4)不得利用其特殊身份和影响,采取非正常手段为申请企业认定提供便利。


  (5)认定评审期间,未经市认定机构许可不得擅自与企业联系或进入企业调查。


  (6)不得收受申请企业给予的好处和利益。


  一经发现违反上述规定,由市认定机构取消其参与高新技术企业认定工作资格,并将违纪情况通报所在单位。


  二、认定程序


  高新技术企业认定的申报采取常态化申报,评审及报备工作根据年度工作安排和企业申报的数量分批次组织实施。具体认定流程可参见附件图示。


  (一)自我评价


  企业应对照《认定办法》和《工作指引》进行自我评价。


  (二)注册登记


  新注册企业用户登录“科学技术部政务服务平台”(fuwu.most.gov.cn),注册单位用户(法人)账号,在网络系统上确认激活后,企业可以开展后续申报工作。


  (三)网络填报


  今年实行常态化申报,分批次统筹开展评审。在申报受理阶段结束前,企业可随时登录“科学技术部政务服务平台”,按要求填写《高新技术企业认定申请书》并逐项上传附件材料。申报完成后,企业需生成打印《高新技术企业认定申请书》封皮并盖章。


  注意:企业上传电子版申报材料后须认真检查,确保签字盖章齐全、清晰完整、证据有效;最终上缴存档材料内容须与系统填报内容一致。对涉密企业,须将申报材料做脱密处理,确保涉密信息安全。申报企业对提交的高新技术企业认定申报材料的真实性、有效性、完整性、一致性和合法性负主体责任,并作出诚信承诺,同时签订授权书,允许第三方机构查验涉及高企的主要数据指标。


  (四)区市审查推荐


  企业所属区市科技主管部门、财政局、税务局要加强联动协同,充分了解掌握辖区企业的经营和创新情况,重点对企业实际经营情况、科技活动人员、知识产权情况、研发组织、申报数据与所得税纳税申报表、财务会计报表一致性和合理性等进行核查。


  区市科技主管部门登录“高新技术企业认定管理工作网”,对企业提交的申报材料逐条进行审查,确保材料的完整性。同时加强与应急管理、市场监管及生态环境等部门的沟通协同,就企业申请认定前一年内是否发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为出具意见。最终出具推荐函将审查通过企业推荐到市认定机构。


  (五)大数据筛查


  市认定机构将区市推荐的待评审企业信息按照高企认定相关条件要素进行大数据比对,建立申报企业诚信数据库。将比对通过企业移交专家评审,对存疑企业,由区市联系企业核实或补充申报,对失信企业,将按照青岛市社会信用体系建设工作有关要求,与有关部门共享。


  (六)专家评审


  对通过大数据核查的企业,由市认定机构按企业主营产品(服务)的核心技术所属技术领域进行分组评审。在符合评审要求的专家中随机抽取专家组成专家组,每个企业的评审专家不少于5人(其中技术专家不少于60%,并至少有1名财务专家)。所有专家登陆“高新技术企业专家评审管理系统”(以下简称“评审系统”),技术专家单独填写《高新技术企业认定技术专家评价表》,每名财务专家单独填写《高新技术企业认定财务专家评价表》,专家组长汇总各位专家分数,按分数平均值填写《高新技术企业认定专家组综合评价表》。


  经专家评审符合《认定办法》第十一条相关条件且综合得分达到70分以上(不含70分)的企业进入下一环节。评审未通过的企业可完善申报材料,经区市科技主管部门审查、推荐再参加下一批评审。


  (七)市认定机构综合审查、认定报备


  结合专家组评审意见,市认定机构对已通过专家评审企业进行综合审查,根据综合审查情况,对部分企业进行“专家现场问询”或“委托区市实地核查”。实地核查原则上由区(市)科、财、税三部门联合一致,共同到企业进行。市认定机构根据综合审查、现场问询及实地核查意见研究确定认定名单,上报全国认定领导小组办公室备案。


  (八)公示公告


  经认定报备的企业名单,在高新技术企业认定管理工作网、市科技局网站公示10个工作日。全国认定领导小组办公室对报备企业进行抽查,被抽查企业应配合市认定机构核实情况并按要求提供补充材料。无异议及经异议核实处理无问题的,全国认定领导小组办公室予以备案,核发证书编号,并在高新技术企业认定管理工作网上公告企业名单,由市认定机构向企业颁发统一印制的“高新技术企业证书”,认定时间以公示时间为准。


  (九)材料提交


  企业申报材料包含电子申报材料和纸质申报材料两部分。通过认定的企业在公告发布后10个工作日内,将《高新技术企业认定申请书》及相关附件装订成册,向注册地所在区市科技主管部门提交完整的纸质版、电子版申报材料各一份,企业自身留存一份备查。


  纸质申报材料应逐页编制总页码,每部分之间用彩页隔开,正反面打印,书籍式胶装成册(书脊处由上至下打印企业名称及认定年度)并加盖企业公章。纸质申报材料须与上传电子文本一致,其中,研究开发费用专项审计报告和高新技术产品(服务)收入专项审计报告须为原件。区市科技主管部门应准备专门的申报材料档案存放场所,妥善保管企业书面材料。


  全国认定领导小组办公室对报备企业可进行随机抽查,对存在问题的企业交由市认定机构核实情况并提出处理建议。


  (一)企业年报


  企业获得高新技术企业资格后,在其资格有效期内应每年5月底前通过“科学技术部政务服务平台”,报送上一年度知识产权、科技人员、研发费用、经营收入等年度发展情况报表;在同一高新技术企业资格有效期内,企业累计两年未按规定时限报送年度发展情况报表的,由市认定机构取消其高新技术企业资格,在“高新技术企业认定管理工作网”上公告。


  市认定机构应提醒、督促企业及时填报年度发展情况报表,并协助企业处理填报过程中的相关问题。


  (二)复核


  对已认定的高新技术企业,有关部门在日常管理过程中发现其不符合认定条件的,应以书面形式提请市认定机构复核。市认定机构聘请资深专家成立专家委员会,委托专家委员会开展复核工作。复核后确认不符合认定条件的,由市认定机构取消其高新技术企业资格,并通知税务机关追缴其不符合认定条件年度起已享受的税收优惠。因企业提供虚假资料而认定为高新技术企业享受税收优惠的,按照《国家税务总局关于发布〈纳税信用管理办法(试行)〉的公告》的规定,评价年度纳税信用直接判D。


  属于对是否符合《认定办法》第十一条(除(五)款外)、第十七条、第十八条和第十九条情况的企业,按《认定办法》规定办理;属于对是否符合《认定办法》第十一条(五)款产生异议的,应以问题所属年度和前两个会计年度(实际经营不满三年的按实际经营时间计算)的研究开发费用总额与同期销售收入总额之比是否符合《认定办法》第十一条(五)款规定进行复核。


  (三)更名及重大变化事项


  高新技术企业发生名称变更或与认定条件有关的重大变化(如分立、合并、重组以及经营业务发生变化等),应在发生之日起三个月内向市认定机构报告,在“科学技术部政务服务平台”上提交《高新技术企业名称变更申请表》,并将《高新技术企业名称变更申请表》与相关证明材料报市认定机构,由市认定机构负责审核企业是否仍符合高新技术企业条件。


  市认定机构每年3月、6月、9月定期汇总更名申请,如企业仅发生名称变更,不涉及重大变化,符合高新技术企业认定条件的,市认定机构次月完成公示,经公示无异议的,由市认定机构重新核发认定证书,编号与有效期不变,并在“高新技术企业认定管理工作网”上公告;有异议或有重大变化的(无论名称变更与否),市认定机构按《认定办法》第十一条规定进行核实处理工作,不符合认定条件的,自更名或条件变化年度起取消其高新技术企业资格,并在“高新技术企业认定管理工作网”上公告。


  (四)异地搬迁


  高新技术企业整体迁移至我市,且符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十九条所述情况的,须向我市认定机构提交有效期内的《高新技术企业证书》及市工商登记管理机关核发的完成迁入的相关证明材料,其高新技术企业资格和《高新技术企业证书》继续有效,编号与有效期不变。


  在收到企业异地搬迁申请后一个月内,市认定机构反馈企业提交材料是否符合要求,并出具核验通知,委托区市科技主管部门会同财政、税务进行现场核验,市认定机构将核验结果在“高新技术企业认定管理工作网”上进行公告。高新技术企业跨认定机构管理区域部分搬迁至我市的,须按程序重新认定。


  (五)其他


  1.有《认定办法》第十九条所列三种行为之一的企业,自行为发生之日所属年度起取消其高新技术企业资格,并在“高新技术企业认定管理工作网”上公告。


  2.市认定机构依据有关部门出具的意见对“重大安全、重大质量事故或有严重环境违法行为”进行判定处理。


  3.已认定的高新技术企业,无论何种原因被取消高新技术企业资格的,当年不得再次申请高新技术企业认定。


  本方案未尽事宜,按照国家相关规定办理。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。