北京市财政局 北京市民政局关于印发《北京市民办非营利养老服务机构财务管理办法》的通知
发文时间:2021-02-01
文号:京财社[2021]199号
时效性:全文有效
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各区财政局、民政局、全市民办非营利养老服务机构:


  为规范本市民办非营利养老服务机构财务行为,加强民办非营利养老服务机构财务管理,促进民办非营利养老服务机构健康有序发展,根据《中华人民共和国会计法》、财政部《民间非营利组织会计制度》等有关法律法规政策规定,市财政局、市民政局联合制定了《北京市民办非营利养老服务机构财务管理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。



北京市财政局


北京市民政局


2021年2月1日


北京市民办非营利养老服务机构财务管理办法


  第一章 总则


  第一条 为规范民办非营利养老服务机构(以下简称非营利养老服务机构)财务行为,加强非营利养老服务机构财务管理,根据《中华人民共和国会计法》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《养老机构管理办法》《民间非营利组织会计制度》《〈民间非营利组织会计制度〉若干问题的解释》《会计基础工作规范》等有关法规政策以及财政部有关内部控制规范的相关要求,制定本办法。


  第二条 本办法适用对象为市、区民政部门登记注册并在区民政部门备案的为老年人提供全日集中住宿和照料护理服务,床位数在10张以上的非营利养老服务机构。


  第三条 非营利养老服务机构法定代表人或者负责人对会计工作和会计资料真实性、完整性负责,并对本单位内部会计控制的建立健全及有效实施负责。


  第四条 非营利养老服务机构财务管理的主要任务:


  (一)建立健全内部财务管理制度,加强财务监督,保障经费使用合法合规。


  (二)认真执行《民间非营利组织会计制度》(含解释),及时、准确、完整地进行会计核算,编制财务预决算和财务会计报告,真实反映单位财务状况,开展财务分析。


  (三)加强财产物资管理,维护资产的完整和安全,防止资产流失和浪费。


  (四)提高资金使用效率,降低费用,节约开支。


  第五条 非营利养老服务机构应当根据国家有关法律、行政法规和内部会计控制规范,结合本单位实际,制定相适应的内部会计控制制度,加强内部会计监督,提高会计信息质量和管理水平。


  第二章 会计机构与会计人员


  第六条 非营利养老服务机构应当根据会计业务的需要,设置会计机构,或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员;不具备设置条件的,应当委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账。


  第七条 非营利养老服务机构会计人员应当遵守《中华人民共和国会计法》等法律法规和国家统一的会计制度,具备良好的职业道德,按照国家有关规定参加继续教育,具备从事会计工作所需要的专业能力。


  第八条 会计和出纳人员应实行岗位分设,不得兼任。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。


  第九条 单位法定代表人或者负责人的直系亲属不得担任本单位的会计机构负责人、会计主管人员。会计机构负责人、会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。


  第十条 非营利养老服务机构财会人员工作调动或离职时,必须按规定与接管人员办清交接手续。一般会计人员办理交接手续,由会计机构负责人(会计主管人员)监交;会计机构负责人(会计主管人员)办理交接手续,由单位负责人监交,必要时备案的民政部门可以派人会同监交。


  第三章 会计核算


  第十一条 非营利养老服务机构应按照《中华人民共和国会计法》《民间非营利组织会计制度》(含解释)等规定,设置会计科目,登记会计账簿,进行会计核算,编制财务会计报告,有条件的应实行会计电算化管理。


  登记会计账簿,必须以经过审核的会计凭证为依据。


  记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制。


  第十二条 会计核算应当以非营利养老服务机构持续经营为前提,以权责发生制为基础,采用借贷记账法。会计核算应当划分会计期间,分期结算账目和编制财务会计报告。


  第十三条 会计核算应当以非营利养老服务机构实际发生的交易或者事项为对象,记录和反映单位本身的各项业务活动。


  任何单位不得以虚假经济业务事项或者资料进行会计核算。


  第十四条 非营利养老服务机构开立、变更银行账号和刻制财务专用章等事宜应报登记管理机关备案。


  第十五条 非营利养老服务机构银行账户只限本单位会计核算使用,不得向其他个人或单位出借、出租。


  第十六条 非营利养老服务机构所有财务收支应当全部纳入本单位财务账户统一管理、统一核算,不得建立账外账。


  第四章 收入管理


  第十七条 非营利养老服务机构的收入必须合法取得。按其来源分为捐赠收入、提供服务收入、政府补助收入、商品销售收入、投资收益以及其他收入等。


  记账时应严格区分应税收入和非应税收入,不得混淆,各项应税收入,要按照税收法律、行政法规等规定办理纳税申报。


  第十八条 非营利养老服务机构接受社会捐赠应坚持自愿和无偿的原则,不得强行或者变相摊派,不得接受附加利益回报条件的捐赠。


  非营利养老服务机构接受社会捐赠应当每年向民政部门报告接受捐赠的有关情况,并应当将有关情况以适当方式向社会公布。


  非营利养老服务机构接受境外捐赠时,应作为重大事项向民政部门报告,不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠。


  第十九条 非营利养老服务机构收取经营服务性收费应当遵循自愿、公平、公开的原则,收费标准应向社会公示。


  第二十条 非营利养老服务机构各项收入除用于自身有关的、合理的支出外,应当全部用于章程规定的非营利事业。


  第五章 费用管理


  第二十一条 非营利养老服务机构的费用可分为业务活动成本、管理费用、筹资费用和其他费用。


  第二十二条 非营利养老服务机构的费用必须真实、合法,凡取得的增值税发票必须通过“国家税务总局全国增值税发票查验平台”查验属实后方可报销入账。不得用虚假发票、白条或不真实的发票入账。


  第二十三条 非营利养老服务机构必须建立健全内部会计监督制度,明确各项经费开支范围和标准、审批程序和权限并应严格执行。


  第二十四条 非营利养老服务机构接收的政府补助(补贴)专项经费应按补助(补贴)名称单列明细科目核算,使用时必须执行国家有关部门的规定单独核算、专款专用,不得超出使用范围和标准。期末结余列入限定性净资产管理。


  第二十五条 非营利养老服务机构承接政府购买服务取得的收入,应按项目单列科目核算。根据提供服务的实际需要,按照非营利养老服务机构适用的财务管理制度支配和使用。


  第二十六条 非营利养老服务机构接收的捐赠资产,应在章程规定的宗旨和业务范围内,根据与捐赠人约定的期限、方式和用途进行使用管理,并及时向社会公开捐赠资产的使用管理情况。


  第六章 资产管理


  第二十七条 非营利养老服务机构的资产来源必须合法,发起人不享有对资产的所有权。任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用非营利养老服务机构的资产。


  第二十八条 非营利养老服务机构应当对资产实行分类管理,建立健全资产管理制度。


  第二十九条 非营利养老服务机构应加强流动资产、固定资产、对外投资等资产的清查和管理。


  第三十条 非营利养老服务机构应建立现金和银行存款日记账制度,按照业务发生顺序逐日逐笔登记,做到日清月结,账款相符。


  第三十一条 非营利养老服务机构的现金管理,应按照《现金管理暂行条例》,严格执行现金库存限额、现金使用范围、现金发放手续等规定。除发放工资、福利、劳酬、差旅费和《现金管理暂行条例》规定限额以下的零星支出外,其余应通过银行、非银行金融平台(微信、支付宝等)办理转账结算业务。


  非营利养老服务机构取得的现金收入,应及时存入银行账户,不得从现金中直接支付。


  第三十二条 非营利养老服务机构的应收款项,应按照实际发生额入账,设置明细账进行明细核算。


  第三十三条 非营利养老服务机构的存货,应按照实际成本入账,定期进行清查盘点。


  第三十四条 固定资产是指为行政管理、提供服务、生产商品或者出租目的而持有的,预计使用年限超过1年,单位价值较高的有形资产。包括土地、房屋及构筑物;通用设备;专用设备;文物和陈列品;图书、档案;家具、用具、装具及动植物。


  非营利养老服务机构应建立固定资产总账、明细账和账卡,完善固定资产购置、领用、处置、清查盘点等日常管理制度。单位应根据自身资产状况确认固定资产的金额标准。


  第三十五条 非营利养老服务机构合并、分立的,应办理资产的清查、移交事项。


  非营利养老服务机构终止时,应当成立清算小组,做好资产和债权债务清算工作。终止后的剩余财产,应当按照单位章程的规定或者单位理事会的决议用于公益目的;无法按以上方式处理的,由登记的民政部门主持转给宗旨相同或者相近的法人,并向社会公告。


  第七章 负债管理


  第三十六条 负债是指过去的交易或者事项形成的现时义务,履行该义务预期会导致含有经济利益或者服务潜力的资源流出非营利养老服务机构。


  负债应当按其流动性分为流动负债、长期负债和受托代理负债等。


  流动负债是指将在1年内(含1年)偿还的负债,包括短期借款、应付款项、应付工资、应交税金、预收账款、预提费用和预计负债等。


  长期负债是指偿还期限在1年以上(不含1年)的负债,包括长期借款、长期应付款和其他长期负债。


  受托代理负债是指非营利养老服务机构因从事受托代理交易、接受受托代理资产而产生的负债。


  第三十七条 非营利养老服务机构的各项流动负债、长期负债应当按实际发生额入账,受托代理负债应当按照相对应的受托代理资产的金额予以确认和计量。


  每一笔负债均应当按照债权人名称设置明细账,进行明细核算。负债应当及时清偿,确实无法偿付或不需偿付的负债,应及时清理,并结转至其他收入科目进行核销。


  第三十八条 非营利养老服务机构收取入住服务对象的押金,应计入负债,作其他应付款处理,并按入住服务对象单独核算。押金应全部存入银行账户单独核算,不得挪作他用。收取押金时,为入住服务对象出具风险提示书。


  第八章 净资产管理


  第三十九条 非营利养老服务机构的净资产是指资产减去负债后的余额。


  净资产应当按照其是否受到限制,分为限定性净资产和非限定性净资产。


  如果资产或者资产所产生的经济利益(如资产的投资收益和利息等)的使用受到资产提供者或者国家有关法律、行政法规所设置的时间限制或(和)用途限制,则由此形成的净资产即为限定性净资产。国家有关法律行政法规对净资产的使用直接设置限制的,该净资产亦为限定性净资产。除此之外的其他净资产,即为非限定性净资产。


  限定性净资产中所称的“限制”,是指由非营利养老服务机构之外的资产提供者或者国家有关法律、行政法规所设置的比机构宗旨或章程中关于资产使用的要求更为具体明确的限制。


  如果限定性净资产的限制已经解除,应当对净资产进行重新分类,将限定性净资产转为非限定性净资产。


  第四十条 非营利养老服务机构收入抵减费用后形成的净资产不得分配或变相分配。


  第九章 票据管理


  第四十一条 非营利养老服务机构的票据应专人管理,明确票据领用、保管、注销等环节的职责、权限和程序,专门序时记录登记。


  第四十二条 非营利养老服务机构应严格执行《中华人民共和国发票管理办法》及《财政票据管理办法》等相关规定,不得转让、出借、代开、买卖票据,不得擅自扩大票据适用范围。


  非营利养老服务机构应根据实际发生的业务活动如实开具正式发票和财政专用票据,不得开具内部收据,也不得多开、少开、不开正式发票。


  第四十三条 非营利养老服务机构应加强票据使用管理,票据填写项目齐全、内容真实、字迹清楚,收据联加盖单位财务专用章和收款人的名章。


  第四十四条 非营利养老服务机构收取费用必须使用财政部门统一监(印)制的专用票据,或印有税务机关全国统一发票监制章的发票。从事有偿服务型活动,必须使用印有税务机关全国统一发票监制章的发票。


  第四十五条 非营利养老服务机构接受捐赠,应开具公益事业捐赠专用票据。


  第十章 档案管理


  第四十六条 非营利养老服务机构应当严格按照《会计档案管理办法》等有关规定,建立健全会计档案管理制度,加强会计档案管理。


  第四十七条 非营利养老服务机构每年形成的会计档案,应按照归档要求,整理立卷,装订成册,编制会计档案保管清册。


  鼓励非营利养老服务机构利用计算机、网络通信等信息技术手段管理会计档案。


  第十一章 监督管理


  第四十八条 非营利养老服务机构的财务工作应自觉接受民政、财政、审计等相关部门的监督检查。


  第四十九条 区民政、财政部门应当结合本行政区域内非营利养老服务机构的服务规模、信用记录、风险程度等情况,采取随机或重点等方式,实施监督检查,也可委托专业机构进行检查、抽查。检查抽查情况和查处结果应当及时向社会公布。


  第五十条 民政、财政部门应当畅通对非营利养老服务机构举报投诉渠道,依法及时处理有关举报投诉。


  市民政、财政部门应当加强对区民政、财政部门的指导和监督,及时督促纠正财务管理中的违法违规行为。


  第五十一条 非营利养老服务机构每年3月31日前向业务主管单位报送上一年度的工作报告和具有资质的会计师事务所出具的财务状况审计报告,经业务主管单位初审同意后,于5月31日前向登记管理机关报送上一年度工作报告和由具有资质的会计师事务所出具的审计报告,自觉接受监督检查。


  第五十二条 非营利养老服务机构变更法定代表人或者负责人、办理注销清算之前,应当对其进行财务审计。


  第十二章 法律责任


  第五十三条 非营利养老服务机构不依法设置会计账簿,未按照规定填制、取得原始凭证,填制、取得的原始凭证不符合规定,以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿,登记会计账簿不符合规定,伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告,隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等违反《中华人民共和国会计法》规定的,由单位所在地的区财政部门依据《中华人民共和国会计法》有关规定,视情给予处罚。


  第五十四条 非营利养老服务机构虚报冒领政府补贴资金的,一经核实,由备案的民政部门纳入本市养老服务机构信用黑名单并按照补贴资金文件的相关规定追回其冒领的资金并由其所在地的区财政部门按照本办法第五十六条的规定处理;构成犯罪的,移送司法机关处理。


  第五十五条 非营利养老服务机构有下列情形的,由登记的民政部门依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》予以警告,责令改正,可以限期停止活动;情节严重的予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  (一)涂改、出租、出借本单位登记证书或出租、出借本单位印章的;


  (二)拒不接受或者不按照规定接受监督检查的;


  (三)侵占、私分、挪用民办非企业单位的资产或者所接受的捐赠、资助的;


  (四)违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受使用捐赠、资助的。


  第五十六条 非营利养老服务机构有虚报冒领骗取政府补贴资金、挪用政府补贴资金、从无偿使用的财政资金中非法获益、其他违反规定使用及骗取财政资金等行为的,由单位所在地的区财政部门依据《财政违法行为处罚处分条例》责令改正、给予警告或处以罚款。


  第五十七条 非营利养老服务机构有违反财政收入票据管理规定行为的,由单位所在地的区财政部门销毁非法印制的票据,没收违法所得;并依据有关规定对单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。


  第五十八条 民政、财政部门及其工作人员在监督管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予党纪、政纪处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十三章 附则


  第五十九条 本办法由北京市财政局、北京市民政局负责解释。


  第六十条 本办法自发布之日起施行。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。