商资发2021年第63号 商务部关于印发《上海市服务业扩大开放综合试点总体方案》的通知
发文时间:2021-04-21
文号:商资发2021年第63号
时效性:全文有效
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上海市人民政府,中央组织部、中央宣传部、中央网信办、中央台办,最高人民法院,外交部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、民政部、司法部、财政部、人力资源社会保障部、自然资源部、生态环境部、住房城乡建设部、交通运输部、农业农村部、文化和旅游部、卫生健康委、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、市场监管总局、广电总局、体育总局、统计局、医保局、港澳办、银保监会、证监会、能源局、移民局、铁路局、民航局、邮政局、文物局、中医药局、外汇局、药监局、知识产权局:


  《上海市服务业扩大开放综合试点总体方案》已经国务院同意,现印发给你们,请认真做好组织实施工作。


商务部

2021年4月21日



上海市服务业扩大开放综合试点总体方案


  为全面有效推进上海市服务业扩大开放综合试点工作,制定本方案。


  一、总体要求


  (一)指导思想。以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神,统筹推进“五位一体”总体布局,协调推进“四个全面”战略布局,按照党中央、国务院决策部署,立足新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局,以推动高质量发展为主题,以深化供给侧结构性改革为主线,以改革创新为根本动力,以满足人民日益增长的美好生活需要为根本目的,紧紧围绕上海关于建设国际经济、金融、贸易、航运和科技创新等“五个中心”,强化全球资源配置、科技创新策源、高端产业引领、开放枢纽门户等“四大功能”的城市战略定位,进一步推进服务业改革开放,加快发展现代服务业,塑造国际合作和竞争新优势,促进建设更高水平开放型经济新体制,为加快构建新发展格局作出贡献。


  (二)基本原则。


  强化顶层设计。聚焦制度创新,统筹对内对外开放,推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变,以高水平开放带动改革全面深化。科学规划开放路径,稳步推进上海服务业扩大开放,增强工作的系统性、整体性、协同性。


  聚焦重点领域。主动适应全球产业链重塑和国际经贸规则重构新趋势,围绕电信、互联网、医疗、交通运输、文化、教育等重点领域,分类放宽准入限制、促进消除行政壁垒、下放审批权限、完善监管体系、深化重点领域改革,提升上海服务业的国际竞争力和整体发展水平。


  发挥比较优势。服务长江三角洲区域一体化发展、长江经济带发展等国家重大战略,发挥各类开放平台优势,在形成创新发展制度优势、增强开放联动效应等方面开展探索。在上海全市域开放的基础上,探索完善“产业+园区”开放模式,完善区域内部功能布局。


  加强风险防范。在扩大开放的同时,统筹发展和安全,强化风险意识和底线思维。进一步完善风险评估和预警机制,建立完善服务业相关产业发展统计监测和风险评价体系,不断提升保障产业安全的风险防控能力。


  (三)发展目标。经过3年试点, 通过放宽市场准入、完善监管模式、优化市场环境,努力形成市场更加开放、制度更加规范、监管更加有效、环境更加优良的服务业扩大开放新格局,积累在全国可复制可推广的试点经验,为国家全方位开放和服务业创新发展发挥示范带动作用。


  二、主要任务和措施


  (一)推动服务业重点行业领域深化改革扩大开放。


  1.充分竞争性服务业。科技服务领域:探索和完善知识产权质押融资等知识产权融资机制。促进科技保险及相关再保险业务发展,开展科创企业专利保险试点。积极推动知识产权、股权及相关实体资产组合式质押贷款新模式发展。深化高等院校和科研机构科技成果使用权、处置权和收益权改革,赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权,探索形成市场化赋权、成果评价、收益分配等制度。探索开展数字贸易统计监测。探索区块链技术在数字贸易、金融场景中的应用,支持上海市参与全球数字经济交流合作。商务服务领域:进一步放宽执业资格考试对境外专业人才的限制,除涉及国家主权、安全外,允许在上海市合法工作的境外人士,按规定申请参加我国相关专业技术类职业资格考试(不含法律职业资格考试)。允许具有经国家认可的境外职业资格的建筑设计、规划等领域的境外专业人才,经上海市相关行业主管部门备案后按规定为上海市内企业提供专业服务,其在境外的从业经历可视同国内从业经历。培育壮大多层次全球维修检测业务体系,依托综合保税区等海关特殊监管区域,扩大船用发动机跨港维修试点业务范围和规模,推进跨境维修规模化运作。支持开展“两头在外”航空器材包修转包区域流转业务,鼓励飞机维修企业承揽境外航空器材包修转包修理业务。对在上海市内从事商业特许经营活动的特许人,探索取消商业特许经营备案,加强事中事后监管。物流运输服务领域:扩大中资方便旗船沿海捎带政策实施效果,在对等原则下允许外籍国际航行船舶开展以洋山港为国际中转港的外贸集装箱沿海捎带业务;在海南邮轮海上游航线试点的经验制度基础上,在五星红旗邮轮投入运营前,逐步推进中资邮轮运输经营主体开展中资非五星红旗邮轮海上游业务;进一步协调优化上海空域资源结构,增加浦东国际机场进出端口,提升浦东国际机场高峰小时航班容量;依托浦东国际机场推动扩大与相关国家和地区的航权安排;合理释放有利于航空枢纽建设的货运航班时刻,提升浦东综合性枢纽机场货运设施能力和服务品质,建设高效跨境寄递通道平台,加快推动上海邮政快递国际枢纽中心建设。


  2.有限竞争性服务业。教育服务领域:探索引进境外考试机构。除义务教育学校、普通高中外,探索引进国家重大发展战略急需的、反映学科专业和行业发展前沿的境外理工农医类教材。鼓励外商投资举办经营性职业技能培训机构。大力发展线上线下融合教育,允许职业院校、普通高等学校购买并使用经审核符合条件的社会化、市场化优秀境内外在线教育平台、软件和课程资源,并在部分学校先行先试,积极探索教学方式改革,促进育人模式创新。支持普通中小学招收外籍人士子女。金融服务领域:加快落实国家金融对外开放政策,扩大外资金融机构经营范围。支持符合条件的外资机构在上海设立或参股证券公司、基金管理公司、期货公司、人身险公司、养老金管理公司等。允许境外资产管理机构与中资银行或保险公司的子公司合资设立由外方控股的理财公司。支持跨国公司在上海设立外商独资财务公司。支持境外评级机构设立子公司,为企业融资提供高质量评级服务。推动放宽证券投资基金托管资格的准入条件,支持本市符合条件的外资银行(含分行)及其他金融机构申请基金托管人资格。支持外商独资私募证券投资基金管理人落户上海。深入实施合格境外有限合伙人(QFLP)试点。支持社会资本在上海设立并运营人民币国际投贷基金。支持与境外机构合作开发跨境商业医疗保险产品,按规定开展国际商业医疗保险结算。支持符合条件的金融机构和大型科技企业依法设立提供科技服务的子公司,依规探索开展金融科技创新活动。支持开展数字人民币试点,建设国家级金融科技发展研究中心。依托陆家嘴金融城和张江科学城,推动金融科技应用示范和核心技术创新;依托杨浦滨江、北外滩、外滩金融集聚带、徐汇滨江等,推动金融科技应用产业集聚,发挥示范作用。推进天然气期货市场建设,积极发展碳现货交易和环境权益融资,开发绿色融资工具,支持符合条件的地方法人银行和企业在境外发行绿色债券。健康医疗服务领域:积极发展中医药领域服务业,推动中医药标准国际化,并支持符合条件的单位申报国家中医药服务出口基地。在营利性医疗机构先行先试治未病服务。支持互联网医疗发展,探索检查结果等互认制度,探索建立健全患者主导的医疗数据共享方式和制度。将符合条件的互联网医疗服务费用按程序纳入医保支付范围。支持符合条件的企业按照有关规定开展干细胞临床前沿医疗技术研究项目。旅游服务领域:允许在上海市设立的外商独资旅行社试点经营中国公民出境旅游业务(赴台湾地区除外)。


  3.自然垄断领域竞争性业务。电信服务领域:进一步开放增值电信业务。探索建立适应海外客户需求的网站备案制度。


  (二)推动服务业扩大开放在重点平台和重点园区示范发展。


  4.虹桥商务区。加快建设虹桥国际开放枢纽,着力打造国际化中央商务区和国际贸易中心新平台。将中国国际进口博览会期间的展品通关监管、资金结算、投资便利、人员出入境等创新政策固化为常态化制度安排。鼓励金融机构在依法合规、风险可控、商业可持续的前提下为虹桥商务区内企业和非居民提供跨境发债、跨境投资并购等服务,支持开展人民币跨境贸易融资和再融资业务。建设虹桥数字贸易跨境服务聚集区,申请创建国家数字服务出口基地,探索设立虹桥商务区与国际通信业务出入口局间的国际互联网数据专用通道。


  5.浦东软件园。强化国家数字服务出口基地功能,鼓励其发展集成电路、数字文化、人工智能、信息安全等主导产业,积极布局3D打印、大数据等新兴领域,加快集聚一批有全球影响力的数字服务企业。促进数字贸易,鼓励其提升数字贸易知识产权综合服务等功能,按规定有序开展数据共享服务。


  (三)优化服务业开放发展的体制机制。


  6.加快简政放权。将中资邮轮运输经营者开展中资非五星红旗邮轮海上游运输业务,以及在上海注册的经营者从事国际客船、散装液体危险品船运输相关业务的许可下放至上海市交通运输主管部门。完善政务服务“一网通办”功能,推动线下和线上政务服务融合,整合公共数据资源,加强业务协同办理,优化政务服务流程,推动市场主体办事线上一个总门户、一次登录、全网通办,全面实行不动产登记、交易和缴税线上线下一窗受理、并行办理。推进“一网通办”平台涉外服务专窗建设,为外商投资企业、外国人提供便利化政务服务。建立与经济发展和企业发展相适应的事中事后监管体系,深入推进“互联网+监管”工作模式,提升信用监管的覆盖范围和应用效能,全面实施“双随机、一公开”监管方式,积极推进和完善包容审慎监管。全面试点以事前信用前置审查、事中分类跟踪监管、事后监管结果纳入信用记录为特征的告知承诺制,探索新兴行业市场准入许可向国际通行规则转变。


  7.不断优化营商环境。全面落实《上海市优化营商环境条例》,对标最高标准、最高水平,打造贸易投资便利、行政效率高效、政务服务规范、法治体系完善的国际一流营商环境,为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的发展环境。建立法治保障机制,建立调解、仲裁、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化国际商事纠纷解决机制,构建纠纷解决“一站式平台”。建立健全外商投资企业投诉工作机制,保护外商投资合法权益。探索开展数字营商环境建设工作,对标国际高标准高水平规则,加强先行先试,优化提升数字营商环境,打造吸引相关海外投资的优选地。


  (四)加强服务业开放发展的政策和要素保障。


  8.推进贸易投资便利化。试行跨境服务贸易负面清单管理模式,放宽境外消费、自然人移动等模式下的服务贸易市场准入限制。依法允许展会展品提前备案,以担保方式放行,展品(ATA单证册项下除外)展后结转进入保税监管场所或海关特殊监管区域予以核销;支持车辆展品依法留购并给予展示交易便利。进一步深化国际贸易“单一窗口”建设,不断完善服务贸易、出口退税、结算业务办理功能。加强口岸区域化、国际化协同,深化长江经济带等区域的国际贸易“单一窗口”合作,积极推进数据安全共享、信息互联互通,助力企业降本增效;依托亚太示范电子口岸网络(APMEN)机制,积极参与国际合作,围绕通关、结算等环节,推进与共建“一带一路”有关国家和地区信息互通,形成高效率、低成本、便利化的跨境贸易网络通道。对“国际-国内”和“国际-国际”转机的国际航班旅客及其行李,在满足国际民航组织相关安保措施要求的前提下,积极推进互转航班通程联运。改善通关环境,持续巩固提升口岸公共卫生管理服务能力。支持上海市发展以现货贸易、保税交割及相关配套服务为基础的综合性油气交易平台。支持当地油气基础设施纳入全国油气产品期货保税交割设施网络。支持金融机构依法为真实合法的大宗商品现货离岸交易和保税交割以及离岸加工贸易、服务转手买卖等各类离岸经贸业务提供更加便利的跨境金融服务。推动现货市场与期货市场联动发展。


  9.优化人才保障。实施更积极、更开放、更有效的人才政策,深化人才管理服务制度改革,放活人才使用、评估、激励体制机制。对外籍高层次人才投资创业、讲学交流、从事经贸活动等方面提供出入境和停居留便利。符合条件的服务业企业聘用的“高精尖缺”外国人才,可享受人才签证、工作许可、社会保障等业务办理便利措施和“绿色通道”服务。健全外国人才管理服务机制,对上海市引进的外籍高层次人才实施更加便利的出入境和停居留政策措施。非上海市户籍的国内优秀人才,可按规定办理上海市居住证,并申请相应的居住证积分,然后依条件转办上海市常住户口;高端、紧缺急需人才,符合条件的可以直接办理引进落户。探索允许符合条件的境外人员担任法定机构、事业单位、国有企业的法定代表人。


  10.强化知识产权及数据保护。探索建立公允的知识产权评估机制、知识产权质押融资风险分担机制以及质物处置机制。加强知识产权审判领域改革创新,完善知识产权司法保护制度。加大对专利、版权、企业商业秘密等权利及数据的保护力度。加强知识产权信用体系建设,开展知识产权领域以信用为基础的分级分类监管工作试点。依托人民银行的贸易金融区块链平台,构建贸易金融区块链标准体系,为中小微企业提供金融、物流及相关政务服务。在数据流通等方面加快形成开放环境下有创新的监管体系。加快数据安全、个人信息保护等领域基础性法规制度建设,完善政策标准、优化相关技术服务。健全完善数据分级分类、数据出境安全评估等数据安全管理制度,加强对敏感数据的管理和风险防控,探索建设数据跨境流动安全管理体系,地方政府在资金、配套政策等方面给予支持。探索构建数据保护能力认证体系,建立企业数据保护能力第三方认证机制。推进合规评估,建设相关公共服务平台,引导企业落实主体责任。


  11.加强金融风险防控。开展金融领域管理信息共享、监管协作和风险跨境处置合作。加强对金融开放政策措施所涉跨境收支业务数据的采集、监测和运用,排查和防范风险。强化属地监管职责,在有关重大金融风险处置研究、完善金融风险防控机制建设方面开展深入探索,进一步落实中小银行风险化解和资本补充、金融衍生品业务管理、债务管理等方面工作要求,完善相关法规制度,坚决守住不发生系统性区域性金融风险的底线。坚持金融业务持牌经营要求,通过风险提示、风控指标计算、信息报送和信息披露等,加强对金融领域企业风险防控的指导服务。


  三、组织实施


  上海市人民政府根据目标任务,进一步完善工作机制,构建精简高效、权责明晰的综合试点管理体制;加强人才培养,打造高素质专业化管理队伍;精心组织实施,扎实推进本方案各项措施落实。牢固树立总体国家安全观,加强安全评估和风险防范,确保相关工作有序推进。商务部加强统筹协调,组织开展成效评估工作,指导落实试点任务,支持上海市总结成熟经验并及时组织推广。国务院有关部门按职责分工,积极给予支持,形成工作合力,确保各项改革开放措施落实到位。试点需要暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章部分规定的,按规定程序办理。对试点中出现的新情况、新问题,上海市人民政府和商务部及时进行梳理和研究,不断调整优化措施。重大事项及时向国务院请示报告。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。