沪建房管联[2021]18号 上海市住房和城乡建设管理委员会等关于印发《关于进一步整顿规范本市住房租赁市场秩序的实施意见》的通知
发文时间:2021-01-27
文号:沪建房管联[2021]18号
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各区人民政府,各有关单位:


  上海市住房和城乡建设管理委员会等十部门共同制定了《关于进一步整顿规范本市住房租赁市场秩序的实施意见》,已经市政府常务会议审议同意,现印发给你们,请按照执行。


市住房城乡建设管理委

市房屋管理局

市发展改革委

市公安局

市市场监管局

上海市地方金融监管局

市司法局

市网信办

市城管执法局

上海银保监局

2021年1月27日



关于进一步整顿规范本市住房租赁市场秩序的实施意见


  为深入贯彻“人民城市人民建,人民城市为人民”理念,进一步维护本市住房租赁市场秩序,保障租房群众合法权益,促进本市住房租赁市场平稳健康发展,根据《住房和城乡建设部 国家发展改革委 公安部 市场监管总局 银保监会 国家网信办关于整顿规范住房租赁市场秩序的意见》(建房规[2019]10号)等有关规定,制定本实施意见。


  一、加强住房租赁市场主体管理


  (一)严格经营范围登记管理。在本市范围内从事住房租赁活动的住房租赁企业、房地产经纪机构和网络信息平台,以及转租住房10套(间)以上的单位和个人,应当依法办理市场主体登记。从事住房租赁经营的企业和个体工商户(以下统称:住房租赁经营机构)经营范围应当注明“住房租赁”,从事住房租赁经纪服务的机构经营范围应当注明“房地产经纪”。房屋管理、市场监管部门要加强协作,及时通过本市大数据资源平台共享登记注册信息。


  (二)严格开业报告和备案管理。住房租赁经营机构开展业务前,应当向登记注册所在地的区房屋管理部门办理开业报告(信息记载);房地产经纪机构开展业务前,应当向登记注册所在地的区房屋管理部门办理备案手续,并通过线上、线下经营场所等渠道公示。机构注销,取消“住房租赁”或“房地产经纪”经营范围、住所、法定代表人或负责人、股东等重要信息变更的,应及时向区房屋管理部门办理相应信息变更手续。房屋管理、城管执法部门要加强协作,督促相关机构及时办理开业报告(信息记载)或备案手续。


  (三)严格从业人员管理。住房租赁经营机构、房地产经纪机构应当自行或委托第三方,加强对雇(聘)用从业人员的政策法规、职业道德和专业知识培训。推行从业人员实名信息卡制度,由市房地产经纪行业协会向住房租赁经营机构、房地产经纪机构发放实名信息卡,并由机构通过线上、线下经营场所等渠道公示。从业人员提供居间代理、房源收储、客户接待、业务咨询和合同签约备案等服务时,应当向消费者主动出示实名信息卡。


  二、加强租赁房源信息发布管理


  (一)真实发布房源信息。住房租赁经营机构、房地产经纪机构及从业人员对外发布房源信息的,应当对房源信息的真实性、有效性负责。所发布的房源信息应当注明所在机构、门店以及维护责任人信息,并应当包含房源位置、用途、面积、图片、价格等内容,符合真实委托、真实状况、真实价格的要求。同一机构的同一房源在同一网络信息平台仅可发布一次,在不同渠道发布的房源信息应当一致,已成交或撤销委托的房源信息应在2个工作日内从各种渠道上撤销。


  (二)推行房源信息核验。房地产经纪机构、从事分散式代理经租业务的住房租赁经营机构发布房源信息前,应当通过市住房租赁公共服务平台进行房源信息核验,取得房源核验码。未取得房源核验码,房地产经纪机构、从事分散式代理经租业务的住房租赁经营机构不得对外发布相应的房源信息。稳步推进集中式代理经租业务的住房租赁经营机构的房源信息核验工作。


  (三)落实网络平台责任。在本市开展房源信息发布业务的网络信息平台,应当向市房屋管理部门报备,并建立日常工作机制,认真核验房源信息发布主体资格和房源必要信息,加快实现对同一房源信息合并展示,及时撤销已成交或30日内未维护的房源信息。对房屋权利人自行发布房源信息的,应对发布者身份和房源真实性进行核验。对机构及从业人员发布房源信息的,应按下列要求进行核验:


  1.不得允许未办理开业报告的住房租赁经营机构、未经备案的房地产经纪机构、未取得实名信息卡的从业人员发布房源信息;


  2.不得允许被列入经营异常名录、严重违法失信名单或失信被执行人名单的机构发布房源信息;


  3.不得允许从业人员以个人名义发布机构出租或受托出租的房源信息;


  4.不得允许不具备相应经营资格的单位或个人,一次性或累计发布10套(间)以上转租房源信息;


  5.不得发布未按规定获得房源核验码的房源信息,房源核验码应在房源信息展示页面同步标识。


  (四)动态监管房源发布。房屋管理、市场监管、网信部门要加强对网络信息平台房源信息发布行为的动态监测,要求网络信息平台提供有关住房租赁数据的,网络信息平台应当配合。对违规发布房源信息的机构及从业人员,房屋管理、市场监管、网信部门有权要求发布主体和网络信息平台删除相关房源信息。对不具备发布资格或多次违规发布房源信息的发布主体,网络信息平台应当限制或取消其发布权限,房屋管理部门依法暂停其房源核验、网签备案等服务。对未履行核验发布主体和房源信息责任的网络信息平台,网信部门可根据房屋管理、市场监管部门的意见,依法采取暂停相关业务、停业整顿等措施。


  三、加强住房租赁合同网签备案管理


  (一)强化合同网签备案。本市行政区域内的住房租赁活动,均应按规定进行合同网签备案。住房租赁经营机构、房地产经纪机构应当主动办理上海市住房租赁公共服务平台用户认证,取得租赁平台用户操作权限,并按规定为租赁当事人提供合同网签备案服务。住房租赁经营机构将与出租人签订的租赁合同信息,推送至市住房租赁公共服务平台备案后,方可申请房源信息核验。


  (二)推行合同示范文本。合同网签备案应当使用房屋管理、市场监管部门联合制定的合同示范文本。房屋管理、市场监管部门适时修改完善合同示范文本,并加大宣传和监督检查力度,引导住房租赁当事人规范使用合同示范文本。从事分散式代理经租业务的住房租赁经营机构在与承租人签订的合同中,应当载明合同的到期期限、租金及押金支付方式。住房租赁经营机构、房地产经纪机构在合同中采用格式条款的,应当向市场监管、房屋管理部门报备。


  (三)提高网签备案效率。鼓励住房租赁经营机构、房地产经纪机构将其业务系统,与市住房租赁公共服务平台联网对接,实现住房租赁合同即时网签备案。引导住房租赁当事人通过本市“一网通办”、“随申办”等多种渠道,在线办理住房租赁合同网签备案,实现“零材料”、“零跑动”。


  四、加强住房租赁交易服务管理


  (一)规范租赁服务收费。住房租赁经营机构、房地产经纪机构应当实行明码标价。收费前应当出具收费清单,列明全部服务项目、收费标准、收费金额等内容,并由当事人签字确认。房地产经纪机构不得赚取住房出租差价,租赁合同期满承租人和出租人续约的,不得再次收取佣金。住房租赁合同期限届满或提前解除时,除冲抵合同明确约定的费用外,剩余租金、押金等应当在30日内退还承租人。


  (二)规范租金支付周期。住房租赁经营机构向承租人收取租金的周期,应当与向出租人支付租金的周期相匹配。住房租赁经营机构不得强迫或以租金优惠等名义诱导承租人一次性支付超过三个月的长周期租金。房屋管理、市场监管部门应当在合同示范文本中增加特别告知内容,提示承租人一次性支付长周期租金,可能产生租金损失风险。


  (三)规范机构业务合作。住房租赁经营机构委托房地产经纪机构收储房源、介绍客户的,应当签订书面协议,约定服务内容、收费方式。住房租赁经营机构、房地产经纪机构应当通过各自的线上、线下经营场所等渠道,公开合作机构名单。房地产经纪机构与住房租赁经营机构合作的,应当通过市住房租赁公共服务平台查验租赁机构的经营资格,并在提供居间服务时,提示租赁机构按规定分别为出租人、承租人办理合同网签备案。住房租赁经营机构不得通过私下向个人付费的方式,利用房地产经纪机构及从业人员收储房源、获取客户。


  五、加强住房租赁交易资金监管


  (一)开立资金监管账户。住房租赁经营机构应在本市注册的商业银行中,开立全市唯一的住房租赁资金监管账户,该账户不得支取现金且原则上不得变更。住房租赁经营机构收取租金和押金,应当由承租人直接存入监管账户;住房租赁经营机构向所收储房源的出租人支付租金和押金,应当通过监管账户支付。住房租赁经营机构在本市设立子公司的,母子公司均应单独开立监管账户。住房租赁经营机构与法人单位签订租赁合同,合同中有明确约定的,租金和押金可不纳入资金监管。


  (二)签订账户监管协议。住房租赁经营机构与承办银行签订账户监管协议,应当明确监管内容、方式、流程,以及双方的责任和义务。住房租赁经营机构应将监管账户信息,在其经营场所、信息发布渠道和租赁合同中明示。探索建立住房租赁机构资金风险预警机制。


  (三)严格资金收付要求。承租人支付租金周期在三个月以上的,租金应当按月划转至住房租赁经营机构;承租人支付租金周期不超过三个月的,由住房租赁经营机构与承办银行约定按月或按季划转。住房租赁经营机构向收储房源的出租人支付租金和押金,由承办银行按照机构与出租人的合同约定划转。住房租赁经营机构收取承租人的押金,只能用于支付收储房源的应付押金。积极推进承办银行与市住房租赁公共服务平台联网对接,共享网签备案的合同信息。


  (四)严控租金贷款业务。未开展个人“租金贷”业务的住房租赁经营机构,原则上不得新增该项业务。按照本市有关规定已开展个人“租金贷”业务的住房租赁经营机构,应于2021年一季度前向市房屋管理部门报备贷款规模压降计划,确保2022年底前贷款金额调整到占企业租金收入比例15%以下。住房租赁合同未经网签备案的,金融机构不得为其办理个人“租金贷”业务。对于新发生的个人“租金贷”业务,金融机构经与住房租赁经营机构、承租人协商一致,应当直接放款至监管账户。


  六、加强租赁房屋安全管理


  住房租赁经营机构应当定期检查房屋及配置的设施设备,确保处于安全可用状态,并编制房屋使用说明书,告知承租人房屋、设施设备使用方式,提示消防、用电、燃气等安全使用注意事项。住房租赁经营机构应在住房租赁合同中,与承租人约定出租期间查验房屋使用情况的条款,并督促承租人安全使用房屋及设施设备。住房租赁经营机构对出租房屋进行改造或装修的,应当取得房屋权利人书面同意,使用的材料和设备应当符合国家和本市标准,装修后空气质量标准应当符合国家有关标准,不得危及承租人安全和健康。


  各区政府要守住安全底线,加强组织,全面排摸辖区内非居住存量房屋改建和转化租赁住房项目,推进合规改建、转化工作,督促未合规纳管项目制定整改计划、明确整改期限。逐步实现对改建和转化项目的全覆盖、全过程监管。


  七、加强住房租赁公共服务平台建设


  (一)加快对接“一网通办”,发挥平台服务作用。按照建设本市“一网通办”总门户的要求,加快对接“一网通办”,推动市住房租赁公共服务平台政务服务升级。全面推进线上线下租赁服务流程再造、数据共享、企业对接、业务协同,为群众和企业提供主体认证、房源核验、信息发布、网签备案、信息查询等线上一站式服务,方便承租人申请享受基本公共服务和便利,构建完善本市“一网受理、协同办理”的住房租赁服务体系。


  (二)加快融入“一网统管”,发挥平台监管作用。针对住房租赁活动全过程,强化市住房租赁公共服务平台的数据赋能和实战应用。建立住房租赁市场主体(包括住房租赁经营机构、房地产经纪机构及从业人员)数据库,建立租赁房源数据库,建立住房租赁市场监测系统。市、区房屋管理部门要根据各自权限,依托住房租赁平台开展日常监管、监测分析等工作。对标本市“一网统管”建设的统一规范和标准,逐步实现与相关管理部门、各区和街镇的信息联动和管理协作,构建完善本市住房租赁市场监测监管应用场景。


  (三)加快促进“社会共享”,发挥平台公示作用。依托市住房租赁公共服务平台,按照“能公开、尽公开”的原则,逐步归集并向社会公示以下信息:


  1.国家和本市有关住房租赁的政策规定、合同示范文本等信息;


  2.已报告开业的住房租赁经营机构、已备案房地产经纪机构、已办理实名信息卡从业人员的基本信息、信用信息;


  3.已报备开展房源信息发布的网络信息平台;


  4.住房租赁风险提示、纠纷警示等信息;


  5.房源核验码的验证信息;


  6.住房租赁经营机构、房地产经纪机构采用的合同格式条款信息;


  7.住房租赁经营机构与房地产经纪机构的业务合作信息;


  8.住房租赁经营机构的住房租赁资金监管账户信息、账户监管协议标准文本;


  9.其他有利于建设规范、透明的住房租赁市场和规范市场秩序的信息。


  八、严厉打击住房租赁市场乱象


  (一)建立完善市场乱象发现机制。本市依托“12345”热线,及时受理住房租赁各类投诉举报。发挥市房地产经纪行业协会、消费者权益保护委员会的作用,积极受理住房租赁投诉。发挥属地街镇和社区网格的作用,落实网格监督员、社区综合协管员和物业服务企业的日常巡查要求,及时发现并上报涉及住房租赁经营机构、房地产经纪机构、网络信息平台的违规行为。房屋管理、公安人口管理部门要加强信息共享和业务衔接,以租房居住的实有人口信息为抓手,建立“人房共管”长效机制,切实掌握各类市场主体的房源出租情况。


  (二)建立完善行业纠纷调处机制。住房租赁经营机构、房地产经纪机构和网络信息平台应当建立住房租赁投诉处理机制,在经营场所、房源信息展示页面、租赁合同中明示投诉渠道信息,担起矛盾纠纷化解的首要主体责任。市房地产经纪行业协会要联合消费者权益保护委员会,组织发动社会力量,建立住房租赁纠纷调处专业性平台,督促机构妥善处理与住房租赁消费者之间的矛盾纠纷,引导消费者依法维权。


  (三)建立完善投诉举报处置机制。针对住房租赁投诉举报的不同情形,按照“法定、商定、指定”原则,分别派单至市区相应管理部门或房屋所在地的街镇处置。有关部门、单位或街镇受理投诉举报时,发现涉嫌违反其他部门管理规定的情形,应当及时制作线索信息移送相应管理部门。发生管辖争议的,涉及同一区域不同职能部门,由区信访办指定管辖;涉及不同区域同一职能部门,由市级行政主管部门指定管辖。


  (四)建立完善属地矛盾化解机制。相关部门和各区政府要指导属地街镇,整合发挥人民调解、行政调解、司法调解和行业调解的作用,构建住房租赁矛盾化解的多元共治格局。住房租赁经营机构不当经营引发社会风险的,机构注册所在区要会同公安等相关部门,加强对涉事机构及主要人员的监管,督促涉事机构履行主体责任。涉事机构收储房源所在街镇要积极采取措施,保障承租人的合法居住权益,维护收储房源出租人的正当权益,引导租赁当事人理性协商、依法维权,维护社会稳定。


  (五)建立完善行政执法联动机制。各区要集中组织力量,通过联合执法与专业执法相结合,查处曝光一批侵害租房群众利益的典型案件。涉及违反国家和本市有关住房租赁、房地产经纪管理法规、规章的,由城管执法部门依法查处;涉及违规发放个人“租金贷”、违规建立资金池等影响金融秩序的,由金融监管部门依法查处;涉及无照经营、实施价格违法行为、实施广告违法行为、实施垄断协议和滥用市场支配地位行为的,由市场监管部门依法查处;涉及违反治安管理、人口管理规定以及涉嫌合同诈骗等犯罪的,由公安机关依法查处。


  (六)建立完善行业信用监管机制。市房屋管理部门要会同市发展改革部门,制订本市住房租赁市场主体信用评价管理办法,委托市房地产经纪行业协会具体实施。对住房租赁市场主体及从业人员的信用管理,实行计分评价制度,根据其信用分数评定信用等级,对信用不良的市场主体及从业人员,房屋管理部门可采取约谈告诫、依法暂停房源核验、暂停网签备案、发布风险提示等措施,责令其限期整改。情节严重、拒不整改的,取消房源核验、网签备案等相应资格。


  (七)充分发挥舆论监督引导作用。相关部门和各区要充分运用网络、电视、报刊、新媒体等渠道,加强宣传报道,营造住房租赁市场良好舆论环境。发挥正反典型的导向作用,及时总结推广经验,定期曝光典型案例,发布风险提示,加强对租赁当事人的警示教育,引导租赁当事人增强风险防范意识,通过正规渠道、正规企业租赁住房,逐步形成遵纪守法、诚信经营、理性租房的市场环境。


  九、加强住房租赁管理制度保障


  (一)强化体制保障。依托本市促进房地产市场健康发展联席会议,住房和城乡建设、发展改革、公安、市场监管、金融监管、房屋管理、城管执法、网信等部门要建立协同联动机制,定期分析研判住房租赁市场形势,推动部门信息共享,形成监管合力。市、区房屋管理部门要加强住房租赁管理部门设置和管理队伍建设,充实工作力量承担住房租赁管理和服务的具体职责。


  (二)明确部门职责。房屋管理部门负责做好住房租赁活动的日常监督管理工作,推进上海市住房租赁公共服务平台建设应用,组织开展住房租赁行业信用评价工作,指导市房地产经纪行业协会加强住房租赁行业自律。城管执法部门负责做好城市管理行政执法权限范围内的住房租赁行政执法工作。市场监管部门负责做好住房租赁市场主体登记注册工作,涉及住房租赁的价格违法、广告违法、反不当竞争和反垄断执法工作,支持消费者权益保护委员会开展住房租赁社会服务工作。金融监管部门加强对住房租赁金融业务、住房租赁资金监管业务的监管。网信部门督促网络信息平台履行主体责任,按要求审核管理网络信息,指导协助相关部门开展网上舆论引导。公安部门负责做好涉及住房租赁的治安管理、人口管理等工作,依法打击在住房租赁活动中的犯罪行为。发展改革部门通过“信用中国(上海)”网站等渠道,将住房租赁市场主体的信用情况进行公示,指导协助房屋管理部门对失信主体实施失信惩戒。


  (三)落实属地责任。各区要参照市级联席会议制度,建立住房租赁工作协调机制,将住房租赁管理纳入社会综合治理和社区网格化管理,统筹、整合相关部门和属地街镇等各方力量,立足区域实际,推进“一网统管”,构建完善住房租赁综合管理机制。各街镇要以社区党建为引领,协调和处理辖区内住房租赁事务和纠纷,做好住房租赁合同网签备案、“群租”综合治理、租赁房屋安全检查、住房租赁纠纷调解、住房租赁政策宣传等工作。


  (四)强化行业自律。鼓励住房租赁经营机构、房地产经纪机构、从事住房租赁相关业务的网络信息平台加入市房地产经纪行业协会,自觉接受行业自律管理。协会应当制定执业规范、自律公约、职业道德准则和争议处理规则,组织开展职业培训、继续教育,发放从业人员实名信息卡,制作发布违规公示名单和风险提示、纠纷警示,配合市房屋管理部门开展行业信用信息档案建立、信用评价、信用信息归集公示等具体工作。协会应当引导住房租赁经营机构公开实缴资本、房源规模、从业人员数量、财务状况、合作单位等有利于消费者选择、树立社会对行业信心和规范行业发展的信息。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。