山西省人民政府关于促进慈善事业健康发展的实施意见
发文时间:2015-12-25
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各市、县人民政府,省人民政府各委、办、厅、局:

  为进一步加强和改进慈善工作,充分发挥慈善事业保障和改善困难群众民生的重要作用,根据《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》(国发[2014]61号),结合我省实际,现提出如下实施意见。

  一、指导思想、基本原则及发展目标

  (一)指导思想。

  全面贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神,以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神,遵循“四个全面”战略布局,坚持政府推动、社会实施、公众参与、专业运作,鼓励支持与强化监管并重,推动慈善事业健康发展,努力形成与社会救助工作紧密衔接,在扶贫济困、改善民生、弘扬中华民族传统美德和社会主义核心价值观等方面充分发挥作用的慈善事业发展新格局。


  (二)基本原则。

  突出扶贫济困。鼓励、支持、引导慈善组织和其他社会力量帮助改善老年人、残疾人、困境儿童、低收入居民、受灾群众等困难群体的基本生活。努力在扶贫济困、为困难群众救急解难等领域广泛开展慈善帮扶,与政府的社会救助形成合力,发挥补充作用。

  实行规范管理。政府依照法律法规支持和引导慈善事业发展,依法培育和监管慈善组织,规范慈善领域活动,及时查处和纠正违法违规行为,促进慈善事业健康发展。

  注重公开透明。慈善组织以及其他社会力量开展慈善活动,要充分尊重捐赠人意愿,依据有关规定及时公开慈善资源的募捐、管理和使用情况,自觉接受政府和社会各界监督。

  鼓励改革创新。积极探索有效募集慈善资源,畅通社会各方面参与慈善和社会救助的渠道,推动慈善事业持续健康发展的新机制、新方式。


  (三)主要目标。

  社会慈善意识普遍增强。加强慈善文化建设,弘扬慈善精神,不断增强公民慈善意识和企业、社会组织的社会责任,形成慈善事业高尚的社会氛围。

  慈善组织体系初步建立。培育发展各类公益慈善组织,形成布局合理、类型齐全、分工明确、管理完善、作用明显的公益慈善组织体系,使慈善救助服务覆盖城乡社区。

  慈善工作队伍和志愿者队伍发展壮大。把慈善工作队伍建设纳入社会就业总体规划,鼓励大学生和各类社会人才参与公益慈善工作;完善志愿服务制度,广泛开展青年志愿服务、社区志愿服务活动。

  慈善救助能力明显增强。公益慈善组织资源募集使用能力和社会公信力逐步提高,慈善救助活动的社会效益进一步彰显,更多的困难群体得到救助。

  监管体系健全有效。实行慈善信息动态监测和管理,做到政府监管责任明确,社会监督渠道畅通,责任追究真正落实。

  到2020年,基本形成制度完善、作用显著、管理规范、健康有序的慈善事业发展格局,慈善事业在改善民生、促进社会和谐、推动社会文明进步方面的作用明显增强。


  二、培育和规范各类慈善组织

  (四)培育和发展各类慈善组织。鼓励社会力量兴办各类慈善组织,继续实行慈善组织在民政部门直接登记,下延非公募基金会审批权限,推行社区慈善组织备案制,对初创期慈善组织提供资金支持和能力建设服务,支持慈善组织健康发展;积极引导基层建立慈善组织,扩大经常性社会捐赠站(点)覆盖范围,方便公众就近捐赠。探索建设“慈善超市”,创新运营机制,增强自身活力,提高社会效益;支持慈善行业性组织制定行业标准、进行行业自律、维护行业权益、开展行业监督和评估。推进政社分开,支持慈善组织在人、财、物方面独立运作,加强自身能力建设;鼓励有能力的慈善组织兴办医院、学校、养老设施等社会服务机构。

  (五)慈善组织依法开展募捐。慈善组织要重点围绕扶贫济困开展募捐活动。具有公募资格的慈善组织面向社会开展的募捐活动应与其宗旨、业务范围相一致;新闻媒体、企事业单位等不具有公募资格的慈善组织,以慈善名义开展募捐活动的,必须联合具备公募资格的慈善组织进行。慈善组织开展募捐活动,要制定募捐方案,明确活动目的、接收捐赠方式、所募款物用途等内容。慈善组织接受捐赠,应向捐赠者开具省财政部门统一印制的捐赠票据,开展项目所需成本要按规定列支并向捐赠人说明。民政部门要会同有关部门引导和规范网络募捐、手机短信募捐等新型募捐方式。广播、电视、报刊及互联网信息服务提供者、电信运营商要对利用其平台发起募捐活动的慈善组织的合法性进行验证,包括查验等级证书、募捐主体资格证明材料。任何组织和个人不得以慈善名义敛财。

  (六)严格规范使用捐赠款物。慈善组织对募集的资金要专款专用。对募集的非货币财产应登记造册,妥善管理。慈善组织募得的款物要依照法律、法规及章程规定,按照募捐方案或捐赠协议使用。要及时将募得款物用于相关慈善项目,除不可抗力或捐赠人同意外,不得以任何理由延误。未经捐赠人同意,不得擅自更改款物用途。倡导募用分离,支持在款物募集方面有优势的慈善组织将募得款物用于资助有服务专长的慈善组织运作项目。慈善组织要科学设计慈善项目,优化实施流程,努力降低运行成本,提高慈善资源使用效益。

  (七)加强公益慈善组织自身建设。各类公益慈善组织要建立健全法人治理结构,加强人员监管,建立健全财务管理制度,强化项目运作论证和监督,努力提高慈善组织的社会公信力,扩大社会影响力。慈善组织要建立健全内部治理结构,完善决策、执行、监督制度和决策机构议事规则,加强内部控制和内部审计,确保人员、财产、慈善活动按照组织章程有序运作。基金会工作人员工资福利和行政办公支出等管理成本不得超过当年总支出的10%,其他慈善组织的管理成本可参照基金会执行。列入管理成本的支出类别严格按民政部规定执行。捐赠协议约定从捐赠财产中列支管理成本的,可按照约定执行。推动建立慈善组织行业协会,形成“自我管理、自我约束、携手发展、共建慈善”的行业自律机制。

  (八)强化慈善组织信息公开。慈善组织应向社会公开组织章程、组织机构代码、登记证书号码、负责人信息、年度工作报告、经审计的财务会计报告和开展募捐、接受捐赠、捐赠款物使用、慈善项目实施、资产保值增值等情况以及依法应当公开的其他信息。对于涉及国家安全、个人隐私等依法不予公开的信息和捐赠人或受益人与慈善组织协议约定不得公开的信息,不得公开。慈善组织不予公开的信息,应当接受政府有关部门的监督检查。慈善组织应及时公开款物募集情况,募捐周期大于6个月的,应当每3个月向社会公开一次,募捐活动结束后3个月内应全面公开。慈善组织可通过自身官方网站或批准其登记的民政部门认可的信息网站进行信息发布。慈善组织应对其公开信息和答复信息的真实性负责。


  三、鼓励和支持慈善活动

  (九)广泛开展慈善宣传教育。广泛开展慈善文化、慈善精神宣传教育活动,在全社会树立以善为美、助人为乐思想。教育部门要将传播慈善文化理念、培养志愿服务精神纳入中小学德育内容,将志愿服务情况纳入中小学生综合评价内容。引导社会公众转变传统慈善观念,从大灾大难时的集中式爱心奉献向常态化、点滴化、普及化参与慈善转变,逐步使投身慈善、奉献爱心成为现代公民的自觉意识和生活方式。

  (十)鼓励开展形式多样的社会捐赠和志愿服务。鼓励和支持社会公众通过捐款捐物、慈善消费和慈善义演、义拍、义卖、义展、义诊、义赛等方式为困难群众奉献爱心。探索捐赠知识产权收益、技术、股权、有价证券等新型捐赠方式,鼓励设立慈善信托,抓紧制定政策措施,积极鼓励有条件的地方开展试点。动员社会公众积极参与志愿服务,构建形式多样、内容丰富、机制健全、覆盖城乡的志愿服务体系。倡导社会力量兴办公益性医疗、教育、养老、残障康复、文化体育等方面的机构和设施,为慈善事业提供更多的资金支持和服务载体。加快出台有效措施,引导社会公众积极捐赠家庭闲置物品。广泛设立社会捐助站点,创新发展慈善超市,发挥网络捐赠技术优势,方便群众就近就便开展捐赠。支持企业、机关、学校、医院等成立的志愿服务组织以及其他公益慈善类、城乡社区服务类社会组织到社区开展志愿服务。

  (十一)落实和完善减免税政策。落实企业和个人公益性捐赠所得税税前扣除政策,企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门用于公益事业的捐赠,不超过年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除。个人公益性捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分,可以从其应纳税所得额中扣除。对境外向我省依法设立的慈善组织无偿捐赠的直接用于慈善事业的物资,在有关法律及政策规定的范围内享受进口税收优惠。同时,根据慈善事业发展需要,进一步调整、完善公益性捐赠税前扣除资格认定程序,简化捐赠人办理税收优惠政策的手续,切实保护捐赠人的合法权益和捐赠热情。


  四、强化对慈善组织和慈善活动的监督管理

  (十二)强化政府部门监管。民政部门要围绕慈善组织募捐活动、财产管理使用等内容,建立健全日常监督检查制度、重大慈善项目专项检查制度、慈善组织及其负责人信用记录制度,并依法对违法违规行为进行处罚。严格执行慈善组织年检和评估制度,通过民政部门官方网站,向社会公开各类慈善组织名单及其设立、变更、评估、年检、注销、撤销登记信息和政府扶持鼓励政策措施、购买社会组织服务信息、受奖励及处罚信息、本行政区域慈善事业发展年度统计信息等。财政、税务部门要依法对慈善组织的财务会计、享受税收优惠和使用公益事业捐赠统一票据等情况进行监督管理。其他政府部门要在各自职责范围内对慈善组织和慈善活动进行监督管理。

  (十三)加强社会监督。建立健全社会监督机制,畅通社会监督渠道。任何单位或个人发现任何组织或个人在慈善活动中有违法违规行为的,可以向该组织或个人所属的慈善领域联合型、行业性组织投诉,或向民政部门及其他政府部门举报。相关行业性组织要依据行业自律规则,在职责范围内及时协调处理投诉事宜。相关政府部门要在各自职责范围内及时调查核实,情况属实的要依法查处,切实保障捐赠人对捐赠财产使用情况的监督权。捐赠人对慈善组织、其他受赠主体和受益人使用捐赠财产持有异议的,除向有关方面投诉举报外,还可以依法向人民法院提起诉讼。支持新闻媒体对慈善组织、慈善活动进行监督,对违法违规及不良现象和行为进行曝光,充分发挥舆论监督作用。

  (十四)建立健全责任追究制度。对慈善组织按照“谁登记、谁管理”的原则,由批准登记的民政部门会同有关部门对其违规开展募捐活动、违反约定使用捐赠款物、拒不履行信息公开责任、资助或从事危害国家安全和公共利益活动等违法违规行为依法进行查处;对于慈善组织或其负责人的负面信用记录,予以曝光;对借慈善名义组织实施违反法律法规、违背公序良俗的行为和无正当理由拒不兑现或不完全兑现捐赠承诺、以诽谤造谣等方式损害慈善组织及其从业人员声誉的社会组织和个人,按照属地管辖原则,由所在地的民政部门会同有关部门对其违法违规行为依法及时查处;对政府有关部门及其工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守、敷衍塞责造成严重后果的,要依法依规追究责任。


  五、加强对慈善工作的组织领导

  (十五)建立健全组织协调机制。各地政府要高度重视慈善事业发展,将其作为社会建设和文化建设的重要内容,纳入国民经济和社会发展总体规划、相关专项规划和年度工作计划。民政部门要认真履行推动慈善事业发展的职责,完善指导、服务、协调和监管机制,确保善款全部用于各类社会救助和公益事业。

  (十六)完善慈善人才培养制度。依托高等院校、科研机构和大型慈善组织,加快培养慈善事业发展亟需的理论研究、高级管理、项目运作、专业服务、宣传推广等各类人才。依法规范慈善工作人员劳动合同管理,加强慈善工作者劳动权益保护和职业教育培训,逐步健全以慈善工作人员职业职称评定、绩效管理、社会保险、信用记录等为主要内容的人力资源管理体系,合理确定慈善工作人员工资待遇水平,促进慈善工作队伍专业化、职业化。

  (十七)落实慈善表彰激励制度。依据国家及省委、省政府有关奖励规定,对为我省慈善事业发展做出突出贡献、社会影响较大的个人、法人和组织或者项目予以表彰。慈善组织要广泛吸纳有较大贡献的企业代表和个人担任慈善组织相关职务,推荐其参评“中华慈善奖”等各级各类评奖活动。建立慈善捐赠回馈机制,对参与慈善捐赠和慈善公益活动贡献突出的单位和个人,在其单位职工、个人家庭成员发生特殊困难时,应予以优先资助。受到表彰的社会组织,政府在购买服务时,同等条件下给予优先考虑。

  (十八)加大对慈善工作的宣传力度。要充分利用报刊、广播、电视等媒体和互联网,以群众喜闻乐见的方式大力宣传各类慈行善举和正面典型,以及慈善事业在服务困难群众、促进社会文明进步等方面的积极贡献,引导社会公众关心慈善、支持慈善、参与慈善。要着力推动慈善文化进机关、进企业、进学校、进社区、进乡村,弘扬中华民族团结友爱、互助共济的传统美德,为慈善事业发展营造良好社会氛围。

  各地要根据本实施意见要求,结合实际,于2016年上半年制定落实配套措施。省直有关部门要根据本部门职责研究制定具体落实措施。省民政厅要会同有关部门加强对本实施意见执行情况的监督检查,并及时向省人民政府报告。




  山西省人民政府

  2015年12月25日


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。