非现金形式经济利益的个人所得税规则思考
发文时间:2021-07-21
作者:漆亮亮 谢婧雯 陈莹
来源:国际税收
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一、我国非现金形式经济利益的个人所得税规则之惑


  现行《中华人民共和国个人所得税法实施条例》(以下简称《个人所得税法实施条例》)第六条明确了《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称《个人所得税法》)中规定的各项个人所得的范围,特别强调“工资、薪金所得”不仅包括个人因任职或受雇取得的各种现金形式所得,还包括与任职或受雇有关的其他所得。根据《个人所得税法实施条例》第八条的规定,个人所得的非现金形式包括实物、有价证券和其他形式的经济利益,在很多情形下要参照市场价格核定应纳税所得额。此外,《财政部 国家税务总局关于企业以免费旅游方式提供对营销人员个人奖励有关个人所得税政策的通知》(财税〔2004〕11号)明确,对商品营销活动中,企业和单位对营销业绩突出人员以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动,通过免收差旅费、旅游费对个人实行的营销业绩奖励(包括实物、有价证券等),应根据所发生费用全额计入营销人员应税所得,依法征收个人所得税。


  上述基本规则框架还不足以判定是否应该对各种非现金形式经济利益征收个人所得税。因此,根据税收征管实践,国家税务总局还进行了进一步的政策解读。在国家税务总局2012年在线网谈和2018年度的第三季度政策解读会中,针对纳税人就非现金形式经济利益提出的个人所得税问题,给出的答复如下:“对于任职受雇单位发给个人的福利,不论是现金还是实物,依法均应缴纳个人所得税。但对于集体享受的、不可分割的、未向个人量化的、非现金方式的福利,原则上不征收个人所得税。”但是,该答复并未就“集体享受”“不可分割”和“未向个人量化”等关键词作出进一步说明。


  此外,现行规则在实践中仍面临一些困惑和争议,部分用语有待进一步明确。例如,《个人所得税法实施条例》采用“其他所得”和“其他形式的经济利益”的表述,有观点据此认为,个人因任职或受雇取得的所有非现金形式经济利益,一律应征收个人所得税。笔者认为,《个人所得税法实施条例》并未采用“其他所有(或任何)所得”或“其他所有(或任何)形式”的表述,本意在于防止遗漏个人应税的非现金形式经济利益,并防范纳税人以大量非现金形式经济利益替代现金形式经济利益,从而逃避个人所得税。


  显然,为消除误解、困惑和争议,应完善非现金形式经济利益的个人所得税规则,推进个人所得税的依法治理。


  二、我国香港特别行政区薪俸税对附带利益的征税规则


  我国香港特别行政区对个人因任职或受雇而来源于香港的所得征收薪俸税。薪俸税中所称的附带利益,主要是指雇员取得的各种非现金形式经济利益。早期,回归前的香港受英国判例衍生的征税原则影响,在决定附带利益是否应征薪俸税问题上,通常采取“现金等价”规则。1989年的Glynn案推动回归前的香港在1991年修订《税务条例》,从而增加了“法律责任”规则。2003年,香港特别行政区税务局发布《税务条例释义及执行指引第16号(修订本)——附带利益的课税》(以下简称《附带利益的课税》),对附带利益的薪俸税规则予以专门说明,并沿用至今。


  (一)附带利益的薪俸税基本规则


  香港特别行政区税务局对个人因任职或受雇取得的各种附带利益,并不认为一律应征薪俸税。在对各种附带利益决定是否应征薪俸税时,通常采取“现金等价”“法律责任”“归属明确”相结合的判定规则。


  通常情形下,直接采取“现金等价”规则进行判定。所谓“现金等价”规则,是指个人因任职或受雇取得的附带利益,通常只在该项利益可(通过出售或其他方法)转换为现金的情况下,才应征薪俸税。例如,雇主提供给雇员使用的康乐设施和度假屋,以及雇主向雇员提供免息贷款或低息(低于市场利率)贷款,只要雇员无法把该项经济利益转换为现金,就不征薪俸税。再如,雇员获准使用雇主所拥有的汽车作私人用途,只要雇员无法把该项经济利益转换为现金,就不征薪俸税;如果雇员放弃汽车使用权以取得额外现金形式利益,那么该项经济利益将被视为可转换为现金,就应征薪俸税;如果雇主将该汽车转让给雇员,应按可转换价值征收薪俸税。


  在一些情形下,还要结合“法律责任”规则进行判定。所谓“法律责任”规则,是指个人因任职或受雇取得的某些附带利益,虽然无法转换为现金,但如果是雇主为偿还雇员个人应负法律责任的支出,将视同“现金等价”,应征薪俸税。例如,雇主代雇员偿还债务的支出,虽然雇员无法把该项经济利益转换为现金,但因偿还债务是雇员个人应负的法律责任,故应征薪俸税。再如,雇主为雇员子女支付的教育支出,虽然雇员无法把该项经济利益转换为现金,但因子女教育费用是雇员个人作为父母应负的法律责任,故应征薪俸税。


  在部分情形下,还要再结合“归属明确”规则进行判定。所谓“归属明确”规则,是指个人因任职或受雇取得的附带利益能够明晰确定受益归属,否则,也不征薪俸税。例如,雇主为所有雇员子女提供托儿所,如果该项经济利益并非雇佣合同约定,具有不可预计和不可持续的特征,且雇主在这方面的支出无法全部或部分归属于某一雇员,那么对该项经济利益不征薪俸税。再如,雇主购买会所的公司会籍费用,因公司会籍利益的享用权可以由一名雇员转至另一名雇员,所以该项经济利益不可能归属于某个特定的雇员,因此不征薪俸税。但如果雇主为雇员支付个人会藉费用或其他会所开支,那么因该项经济利益的归属明确,就应征薪俸税。


  虽然《附带利益的课税》中的附带利益不包括有关房屋的利益,但是根据香港特别行政区《税务条例》的规定,雇主向雇员提供免租或低租的居所福利,应分别根据租值或租值与租金之间的差额,征收薪俸税。显然,这是因为居所福利虽然不一定能转换为现金,但可视为雇主偿还雇员个人应负法律责任的支出,且利益归属明确,所以应征薪俸税。


  (二)特例:度假旅程利益的薪俸税规则


  薪俸税所称的度假旅程利益,是指雇主在雇员度假旅程方面的所有支出(包括海陆空交通、行李、住宿、膳食、观光行程、旅游保险和签证等费用),属于典型的附带利益。早期香港对雇主提供给雇员仅用于旅游的度假券或旅费的价值以及相关津贴,一律免征薪俸税,因此很多度假旅程利益被当事人转换为机票或度假旅行团项目,提供给雇员或其家属。2003年《税务条例》修订时强调,“雇主在度假旅程方面所支付的所有款项”都应征薪俸税,成为附带利益薪俸税规则的特例。随后,香港特别行政区税务局在《附带利益的课税》基础上,发布《税务条例释义及执行指引第41号——薪俸税:度假旅程利益的课税》(以下简称《度假旅程利益的课税》),专门说明度假旅程利益的薪俸税特殊规则,并延用至今。


  1.度假旅程利益的薪俸税特殊规则


  (1)主要目的法。《税务条例》将“度假旅程”定义为,“指为度假目的而作的旅程”或“在某旅程是为度假及其他目的而作的情況下,指该旅程中为度假目的而作的部分”。依据该定义,如果旅程仅为度假目的(如:雇主提供给非港籍雇员及家人的返乡旅程支出),那么相关经济利益应征薪俸税;如果旅程仅为非度假的公务目的,那么相关经济利益不征薪俸税。如果旅程兼有公务目的和度假目的,且两种目的的支出无法明确区分,将会根据旅程的主要目的,确定该项旅程的性质,从而判定是否征收薪俸税。对于度假目的仅附带于公务目的的旅程(如:在须到多地的单次公务旅程中,由于路线和交通等原因而在各地之间的短暂中途停留),将会被整体视为公务旅程,相关经济利益不征薪俸税。对于公务目的仅附带于度假目的的旅程(如:在度假地顺道拜访客户),将会被整体视为度假旅程,相关经济利益应征薪俸税。


  (2)合理划分法。如果旅程兼有公务目的和度假目的,且两种目的的支出有可能明确区分,则要在旅程总支出中合理划分出度假旅程部分支出,再据此征收薪俸税。对于雇员为度假而多逗留几天的情形,度假旅程部分支出为多逗留时日发生的住宿费和餐费。对于公务时日与度假时日穿插交织的情形,则根据度假天数进行分摊(具体公式:旅程总支出×度假天数÷旅程总天数)。在采用合理划分法时,有两点值得注意。一是涉及周末期间(周六和周日)的旅程有特殊性。如果旅程期间横跨周末,划分度假旅程部分支出时,周末期间通常不被视为度假天数;如果旅程期间的最前或最后为周末,则因周末期间公务旅程尚未开始或已经结束,划分度假旅程部分支出时,周末天数通常被视为度假天数。二是度假旅程支出不用分摊旅程往返的海陆空交通支出(如:机票费用),这是因为无论旅程是否具有度假目的,也必然会因公务目的而产生往返的海陆空交通支出。


  (3)实际成本法。在确定度假旅程利益的计税价值问题上,香港特别行政区税务局采用实际成本法。即使度假旅程利益可以转换为现金,其计税价值也是雇主的实际支出(即实际成本),而非该项经济利益可转换的市场价值。通常情况下,只要雇主并未付出(或额外增加)实际成本,雇员的度假旅程利益就无须征税。例如,雇员在公务旅程中携配偶共享酒店房间,如果并未因此额外增加雇主任何实际成本,那么其配偶虽然共享了酒店房间的利益,但不征薪俸税。再如,航空公司职员通常在本公司航班有空位的情况下,可从雇主处获得免费机票或折扣机票。如果雇主并没有因此额外增加实际成本(通常不会考虑机上餐饮等边际成本),那么航空公司职员获得的此项经济利益,不征薪俸税。仅在极个别情况下,雇主虽然没有额外增加实际成本,也有可能征收薪俸税。例如,如果雇员根据公司规定,享有在公务旅程中乘坐头等舱的待遇,但该雇员如果在某次公务旅程中以一张头等舱机票换取两张经济舱机票,让其配偶陪同出行。在这种情况下,虽然雇主没有因此额外增加实际成本,但为防范因此产生的税负不公,该雇员配偶的机票费用通常会被视为雇员的度假旅程利益,应征薪俸税。


  2.应用举例


  以下笔者虚拟一位香港公司雇员张先生某纳税年度的旅程情况,以此为例详细说明薪俸税度假旅程利益征税规则的具体应用(见表1)。

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三、几点启示


  (一)完善规则


  借鉴香港特别行政区薪俸税关于附带利益的征税规则,建议我国内地在现行《个人所得税法》框架下,以规范性文件形式,完善并明确非现金形式经济利益的个人所得税规则,推进个人所得税的依法治理。


  首先,对各种形式的非现金形式经济利益进行梳理和分类。个人从任职或受雇单位取得的非现金形式经济利益,根据其性质大体可分为履职性的非现金形式经济利益和福利性的非现金形式经济利益。履职性的非现金形式经济利益是指个人因履行职务职责需要,以履职消费形式享有的非现金形式经济利益,如个人从业务(或公务)招待、出差考察、学习培训、上下班通勤车辆等服务中获得的经济利益。福利性的非现金形式经济利益根据利益归属是否明晰,又可分为个体福利性的非现金形式经济利益和集体福利性的非现金形式经济利益。个体福利性的非现金形式经济利益以个体形式享有,具有利益归属明晰的特征,如个人从单位获得的实物、有价证券、股权和旅游奖励等经济利益。集体福利性的非现金形式经济利益以集体形式享有,通常具有利益归属不够明晰的特征,如个人从单位的职工食堂、托幼机构、医疗保健设施和文体设施等获得的经济利益。


  其次,引入“现金等价”、“法律责任”和“归属明确”规则,完善非现金形式经济利益的个人所得税规则。对于履职性的非现金形式经济利益,通常都无法转换为现金,不符合“现金等价”规则,不应征收个人所得税;但对以履职为名义发放的各种补贴、非现金形式福利,只要符合“现金等价”规则,就应征收个人所得税。对于个体福利性的非现金形式经济利益,只要符合“现金等价”规则,就应征收个人所得税;某些个体福利性的非现金形式经济利益虽然无法转换为现金,但属于单位偿还职员个人应负法律责任的支出(如:单位代职员偿还个人债务、单位为职工支付生活开支、单位按低于市场利率向职工提供优惠贷款的利益等),只要符合“法律责任”规则,也应征收个人所得税。对于集体福利性的非现金形式经济利益,通常都无法转换为现金,且难以明确具体的利益归属,故不应征收个人所得税。


  最后,引入合理划分法,完善旅游经济利益的个人所得税规则。前已述及,我国目前关于旅游经济利益的个人所得税规则仅规定,对商品营销活动中,企业和单位对营销业绩突出人员以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动,通过免收差旅费、旅游费对个人实行的营销业绩奖励(包括实物、有价证券等),应根据所发生费用全额计入营销人员应税所得,依法征收个人所得税。这一规定不仅适用范围窄,而且过于严苛,有必要进一步优化。一方面,应就单位和个人的日常工作考察、学习培训、旅游活动等情形制定一般规则,而并非仅针对商品营销活动和营销业绩突出人员。另一方面,应借鉴香港特别行政区薪俸税对度假旅程利益的征税规则,在单位和个人能提供充足证据的情况下,允许合理划分业务(或公务)性支出和旅游(或度假)性支出,并仅对旅游(或度假)性利益征收个人所得税。


  (二)规则应用


  应用上述规则,可以消除对非现金形式经济利益是否征收个人所得税的很多困惑。


  一是可消除“食品及餐饮支出”是否视同个人所得的困惑。对于单位发放的实物形态的食品福利,因可通过转让等方法转换为现金,符合“现金等价”规则,理应征收个人所得税。对于单位统一组织的聚餐福利,因无法转换为现金,不符合“现金等价”规则,故不应征收个人所得税。对于单位以聚餐为名,发放给职员用餐抵用凭证(如:酒店自助餐券)且未限定职员本人用餐的情形,因用餐抵用凭证可通过转让等方法转换为现金,符合“现金等价”规则,故应征收个人所得税。


  二是可消除“体检支出”是否视同个人所得的困惑。在国家税务总局2018年度的第三季度视频解读会上,纳税人咨询相关问题:企业为员工统一组织的体检,并由企业统一和体检机构进行结算,是否应视为员工的所得,征收个人所得税?如果采用现行规则,会在认定“企业为员工统一组织的体检”是否符合“集体享受”、“不可分割”和“未向个人量化”属性方面,产生理解分歧。但如果采用本文提出的规则,该困惑也迎刃而解。如果单位统一组织职员体检,属于履职岗位需要,那么该项经济利益的性质更接近履职性的非现金形式经济利益,故不应征收个人所得税。即使单位统一组织职员体检不属于履职岗位需要,但只要该项经济利益无法转换为现金,且体检支出并非职员个人应负的法律责任,那么也不应征收个人所得税。对于单位提供给职员的体检福利,如果不限定职员本人,且可通过转让等方式转换为现金,则应征收个人所得税。


我要补充
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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。