中发[1998]10号 中共中央 国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知
发文时间:1998-06-09
文号:中发[1998]10号
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各省、自治区、直辖市党委和人民政府,各大军区党委,中央和国家机关各部委,军委各总部、各军兵种党委,各人民团体:

  近几年来,国有企业职工下岗问题日益突出,引起全社会的普遍关注。党中央、国务院一直非常重视和关心下岗职工的生活和再就业问题,明确要求各级党委和政府采取积极措施,切实保障下岗职工的基本生活,大力实施再就业工程。通过各级党委、政府和社会各方面的共同努力,下岗职工基本生活保障和再就业工作取得了一定成效。但是,也必须清醒地看到,我们面临的形势依然严峻,做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的任务还十分艰巨。当前和今后一个时期,我们要确保党的十五大提出的国有企业改革目标的实现,完成国有经济布局的战略性调整,必须进一步采取强有力的措施,切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作。为此,特通知如下:

  一、统一思想认识,增强紧迫感和责任感各级党委和政府要充分认识到,近年来出现职工大量下岗的现象,是计划经济条件下实行的就业体制和就业政策在经济转轨过程中的必然反映,也是长期以来重复建设、盲目建设以及企业经营机制深层次矛盾多年积累的结果。我们要建立起社会主义市场经济体制和现代企业制度,不可避免地要经历这样一个历史过程。从长远看,随着改革深入、科技进步和经济结构的调整,劳动力的相应调整与流动也会经常发生。要用3年左右的时间使大多数国有大中型亏损企业摆脱困境,促进国民经济发展实现良性循环,一个重要条件就是要切实解决企业人员臃肿、人浮于事的问题。虽然这会给一部分职工带来暂时的困难,但从根本上说,有利于经济发展和社会全面进步,符合工人阶级的长远利益。同时,还必须充分认识到,妥善解决国有企业下岗职工基本生活保障和再就业问题,不仅是一个重大的经济问题,也是重大的政治问题;不仅是现实的紧迫问题,也是关系长远的战略问题。做好这项工作,既是社会主义制度的本质要求,也是党和政府应尽的责任。它关系着国有企业改革的成败,关系着社会稳定和社会主义政权的巩固。因此,必须从改革、发展、稳定的全局着眼,增强紧迫感和责任感,采取一切必要的措施,切实把这件事情办好,为实现党的十五大提出的跨世纪宏伟蓝图创造良好的社会环境。

  二、明确目标任务,加强宏观调控根据国有企业改革的总体部署并考虑到社会各方面的承受能力,中央要求,当前和今后一个时期,主要解决国有企业下岗职工基本生活保障和再就业问题,把保障他们的基本生活作为首要任务,并力争每年实现再就业的人数大于当年新增下岗职工人数,1998年使已下岗职工和当年新增下岗职工的50%以上实现再就业。争取用5年左右的时间,初步建立起适应社会主义市场经济体制要求的社会保障体系和就业机制。

  各地区、各有关部门(行业)要坚持认真负责、尽力而为、突出重点、加强调控的指导思想,围绕落实上述目标任务,制定切实可行的工作计划,明确具体目标和要求,使这项工作有组织、有计划地进行。同时,要坚持减员增效与促进再就业相结合、职工下岗与社会承受能力相适应的原则,把握好企业兼并破产、减员增效、下岗分流的节奏,加强宏观调控。要规范职工下岗程序,建立职工下岗申报备案制度。企业要充分考虑国家利益和社会责任,对本企业的职工负责到底。企业拟定职工下岗方案,应同时提出下岗职工基本生活保障和再就业的措施,在充分听取职代会意见后组织实施。为保障职工家庭的基本生活,夫妻在同一企业的,不要安排双方同时下岗;不在同一企业的,如果一方已下岗,另一方所在企业不要安排其下岗。要尽量避免全国及省(部)级劳动模范、烈军属、残疾人下岗。要普遍实行劳动预备制度,对城镇未能继续升学的初、高中毕业生,进行1-3年的职业技术培训。要继续鼓励和引导农村剩余劳动力就地就近转移,合理调控进城务工的规模。

  三、普遍建立再就业服务中心,保障国有企业下岗职工基本生活建立再就业服务中心是保障国有企业下岗职工基本生活和促进再就业的有效措施,是当前一项具有中国特色的社会保障制度。各地要自下而上地建立再就业服务中心组织体系。凡是有下岗职工的国有企业,都要建立再就业服务中心或类似机构,下岗职工不多的企业也可由有关科室代管。再就业服务中心(包括类似机构或代管科室)负责为本企业下岗职工发放基本生活费和代下岗职工缴纳养老、医疗、失业等社会保险费用,组织下岗职工参加职业指导和再就业培训,引导和帮助他们实现再就业。为加强再就业服务中心的组织、管理力量,可从行政机关抽调得力人员到中心工作。

  进入再就业服务中心的对象,主要是实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工(不含从农村招收的临时合同工),因企业生产经营等原因而下岗,但尚未与企业解除劳动关系、没有在社会上找到其他工作的人员。对于实行劳动合同制以后参加工作且合同期满的人员,可按照《中华人民共和国劳动法》和国务院有关规定终止劳动关系;合同期未满而下岗的,也要安排进入再就业服务中心。下岗职工在再就业服务中心的期限一般不超过3年;3年期满仍未再就业的,应与企业解除劳动关系,按规定享受失业救济或社会救济。下岗职工在再就业服务中心期间的基本生活费,原则上可按略高于失业救济的标准安排并按适当比例逐年递减,但最低不得低于失业救济水平,具体标准由各地根据实际情况确定。

  再就业服务中心用于保障下岗职工基本生活和缴纳社会保险费用的资金来源,原则上采取“三三制”的办法解决,即财政预算安排三分之一、企业负担三分之一、社会筹集(包括从失业保险基金中调剂)三分之一,具体比例各地可根据情况确定。财政承担的部分,中央企业由中央财政解决,地方企业由地方财政解决。对于困难较多的中西部地区和老工业基地,中央财政给予一定的支持。国有独资盈利企业和国有参股、控股企业保障下岗职工基本生活的资金,原则上都由本企业负担。财政承担和社会筹集的资金,由财政部门按专项资金管理。资金的安排,由再就业工作主管部门商财政部门研究提出意见,然后由财政部门统一拨付。保障下岗职工基本生活的资金,一定要加强管理和监督,保证专款专用,不得挪用于其他任何方面开支。再就业服务中心的管理费用和工作人员的工资、福利等,不得在保障下岗职工基本生活的资金中列支。

  国务院确定的111个企业“优化资本结构”试点城市,以及兵器工业总公司、航天工业总公司列入《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》的企业和纺织行业下岗职工分流安置和再就业工作,仍按国务院的有关规定执行。

  四、加大政策扶持力度,拓宽分流安置和再就业渠道我国人口众多,做好就业工作是一项长期任务。解决这一问题的根本途径,是保持国民经济持续快速健康发展,不断开拓新的就业领域。各地区和有关部门要抓住调整和优化经济结构的机遇,积极培育经济增长点,继续加强基础产业和基础设施建设,因地制宜地发展劳动密集型产业,以利于扩大就业。要把发展第三产业,特别是商业、饮食业、旅游业、家庭和社区居民服务业等,作为下岗职工再就业的主要方向。对下岗职工从事社区居民服务业的,要简化工商登记手续,3年内可免征营业税、个人所得税以及行政性收费。要把发展中小型企业、劳动就业服务企业作为促进再就业的重要途径。各国有商业银行应设立小型企业信贷部,为其发展提供必要的贷款支持。要大力发展集体和个体、私营经济,鼓励下岗职工自谋职业或组织起来就业。对下岗职工申请从事个体工商经营、家庭手工业或开办私营企业的,工商、城建等部门要及时办理有关手续,开业一年内减免工商管理等行政性收费;对符合产业政策、产品适销对路的,金融机构应给予贷款。要鼓励企业主动吸收安置下岗职工,对企业利用现有场地、设施和技术发展多种经营,多渠道分流本企业富余人员和安置下岗职工的,要给予必要的政策扶持。具体政策措施,由各省、自治区、直辖市人民政府研究制定。

  有条件的地区,还应安排专项资金,组织下岗职工参加市政与道路建设、环境保护、植树种草等公共工程,为下岗职工提供更多的就业机会。一些边远地区和矿区,可采取相应政策,鼓励下岗职工开发荒山、荒地、荒滩,从事农、林、牧、渔业生产。

  五、加快社会保障制度改革,完善社会保障体系要与建立社会主义市场经济体制和现代企业制度的要求相适应,在所有企业(包括个体、私营等非国有企业)以及外商投资企业的中方职工中推行和深化养老、医疗、失业等社会保险制度及住房制度的改革,建立健全社会保障体系,为劳动力资源的合理配置和正常流动创造条件。

  对于下岗职工无论以何种方式实现再就业或不再就业,过去的连续工龄和养老保险缴费年限与以后的缴费年限合并计算,达到法定退休年龄时,按规定享受相应的养老保险待遇。下岗职工分流安置和再就业后,在原企业的住房,已按房改政策购买的,应根据有关规定明确个人和原企业的产权关系;未购买的,可以继续租用,租金标准按当地政府规定执行。对生活特别困难的下岗职工子女就学,应减免学杂费。要加快建立城市居民最低生活保障制度,使下岗职工家庭的基本生活得到保证。同时,要使社会保险制度、下岗职工基本生活保障制度和城市居民最低生活保障制度相互衔接、相互补充,不断完善社会保障体系。

  为了完善失业保险机制,提高失业保险基金的支付能力,从1998年开始将失业保险基金的缴费比例由企业工资总额的1%提高到3%,由企业单方负担改为企业和职工个人共同负担,其中个人缴纳1%,企业缴纳2%。

  在做好国有企业下岗职工基本生活保障工作的同时,要继续深化企业职工养老保险制度改革,加快立法步伐。要确保离退休人员的基本生活,保证按时足额发放养老金,不得发生新的拖欠,对过去拖欠的应逐步予以补发。要扩大养老保险覆盖面,加强养老保险基金的收缴工作,努力提高收缴率。1998年,要在全国实现基本养老保险省级统筹,建立养老保险基金调剂机制,省、自治区、直辖市社会保险经办机构实行系统管理;中央有关部门(单位)实行养老保险行业统筹的企业改为参加地方统筹,具体实施办法请有关部门抓紧研究制定。要尽快完善养老保险基金收支两条线的管理办法,形成财政、银行、社会保险机构相互监督的机制。要将养老保险基金差额缴拨为全额缴拨,推进社会化管理进程。要严格控制企业职工提前退休。除国务院规定的111个企业“优化资本结构”试点城市的破产工业企业和3年内有压锭任务的国有纺织企业的细纱和织布工种中符合条件的职工,可提前退休外,各地区、各部门不得自行扩大提前退休的范围。

  六、加强劳动力市场建设,强化再就业培训要建立和完善市场就业机制,实行在国家政策指导下,劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业的方针。要按照科学化、规范化、现代化的要求,大力加强劳动力市场建设。各地区特别是各大中城市要充分利用电视、广播等现代化信息网络,提供求职、招聘、职业指导等方面的信息和咨询服务。公共职业介绍机构要开设专门服务窗口,加强对下岗职工的职业指导,并实行免费服务。要进一步加强街道就业服务工作,对再就业难度较大的下岗职工要逐一列出名单,由专人负责帮助他们实现再就业。对用人单位要实行空岗报告、招聘广告审查等制度,鼓励用人单位优先招用下岗职工,特别是下岗女工。要认真贯彻执行《中华人民共和国劳动法》及其他有关规定,不得歧视下岗职工,切实保护他们的合法权益。要加强劳动力市场的管理、监督和检查,防止乱收费等不正之风,坚决取缔非法劳务中介,严厉打击欺诈行为,维护劳动力市场秩序。

  要动员社会各方面的力量,大力开展再就业培训。实行在政府指导和扶持下,个人自学、企业组织和社会帮助相结合的办法,根据下岗职工特点和社会需要,突出培训的实用性和有效性,提高下岗职工的再就业能力。对为下岗职工提供再就业培训的,可给予一定的补贴。劳动力市场建设和促进再就业的经费,由财政部门核拨。

  七、切实加强思想政治工作,搞好宣传教育要充分发挥我们党的思想政治工作优势,发扬党同人民群众同呼吸、共命运、心连心的优良传统,切实加强下岗职工的思想政治工作。各级领导机关和领导干部要不断改进工作作风和工作方法,坚决制止和克服官僚主义倾向。要深入企业、深入下岗职工家庭,及时了解和掌握下岗职工的生活状况,体察他们的疾苦,听取他们的呼声,主动为他们排忧解难,决不允许采取不闻不问、麻木不仁的态度。企业经营者在抓好企业生产经营、千方百计使企业摆脱困境的同时,要积极组织下岗职工开展生产自救,努力帮助他们解决生活中的困难和问题,做好经常性的思想工作,坚持与职工群众同甘共苦、不搞特殊化。要动员全社会都来关心、支持下岗职工基本生活保障和再就业工作,多为他们办好事、献爱心、送温暖,形成良好的社会氛围。要大力宣传党和政府的有关方针政策,教育下岗职工及广大人民群众理解和体谅国家困难,积极支持企业改革,自觉维护社会稳定。要注重树立并大力宣扬下岗职工自强不息、积极创业的先进典型,引导下岗职工摒弃“等、靠、要”的思想,帮助他们树立正确的择业观,使他们认识到在国家政策、法律允许的范围之内,做任何工作都没有高低贵贱之分,不论从事什么职业都是光荣的,从而去主动适应社会主义市场经济的要求。

  八、切实加强领导,确保国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作顺利进行各级党委、政府和有关部门必须把国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作列入重要议事日程,实行党政“一把手”负责制,并纳入政绩考核的重要内容。要结合本地区、本部门(行业)实际,抓紧研究制定贯彻本通知的具体办法,确保本通知精神落到实处。要充分发挥各民主党派、工商联和工会、共青团、妇联等群众团体的作用,群策群力,共同做好这方面的工作。要认真总结和推广好的经验与做法,及时研究解决工作中遇到的新情况、新问题,不断把这项工作引向深入。为有利于这项工作的开展,中央确定,由国务院国有企业改革工作联席会议负责指导和组织协调,具体工作由劳动和社会保障部、国家经济贸易委员会组织实施。各地区也可采取相应的组织形式,以确保国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的顺利进行。

  城镇集体企业下岗职工基本生活保障和再就业工作,由各省、自治区、直辖市党委和人民政府根据本地区的实际情况研究制定具体办法。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。