江西省第十三届人民代表大会常务委员会公告第63号 江西省企业工会工作条例
发文时间:2020-07-24
文号:江西省第十三届人民代表大会常务委员会公告第63号
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《江西省企业工会工作条例》已由江西省第十三届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2020年7月24日通过,现予公布,自2020年10月1日起施行。


江西省人民代表大会常务委员会

2020年7月24日



江西省企业工会工作条例


  目录


  第一章 总则


  第二章 企业工会组织


  第三章 企业工会职责


  第四章 企业工会经费和财产


  第五章 法律责任


  第六章 附则


  第一章 总则


  第一条 为了保障企业工会依法履行职责,维护企业职工合法权益,构建和谐劳动关系,促进企业健康发展,根据《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。


  第二条 本条例适用于本省行政区域内企业工会工作及相关活动。


  第三条 企业工会应当坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,坚持组织起来、切实维权的工作方针,坚持以职工为本、主动依法科学维权的维权观,促进完善社会主义劳动法律,维护职工的经济、政治、文化和社会权利,参与协调劳动关系和社会利益关系,推动构建和谐劳动关系。


  第四条 企业工会应当在本企业党组织和上级工会的领导下,遵守宪法和法律、法规,依照《中国工会章程》独立自主开展工作。


  企业应当支持企业工会履行职责,并为其开展工作提供设施、活动场所等必要条件和相应保障。


  第五条 县级以上地方总工会、产业工会以及基层工会联合组织(以下简称上级工会)对本地区、本系统、本行业的企业工会负有指导、服务和监督职责,为其开展工作提供法律、政策、信息、培训和会员优惠等服务,协调解决履行职责中的困难和问题。


  企业工会在履行职责遇到困难时,可以请求上级工会提供帮助或者依法代为履行维权职责。上级工会可以通过法律援助、劳动关系协调、身心健康管理等方式,为企业职工提供相关专业服务。


  第六条 县级以上人民政府及其人力资源和社会保障等有关部门应当依法支持企业工会开展工作,维护职工合法权益。


  第二章 企业工会组织


  第七条 企业应当自开办或者设立之日起一年内依法建立工会组织。对未建立工会组织的企业,上级工会有权督促并指导组建,企业应当予以支持和协助。


  对到期仍未依法建立工会组织的企业,其所在地的地方总工会或者产业工会可以自期满后的第一个月起,按照工会经费收缴规定向企业收缴建会筹备金。企业工会组织建立后,其所在地的地方总工会或者产业工会应当及时按照工会经费收缴规定将建会筹备金返还给企业工会。


  第八条 企业工会有会员二十五人以上的,应当建立工会委员会;不足二十五人的,可以单独建立工会委员会,也可以按开发区、工业园区、商贸楼宇、集贸市场等区域或者物流、餐饮等行业联合建立工会委员会,也可以选举组织员一人,组织会员开展活动。


  企业工会应当在建立基层工会委员会的同时,按照国家有关规定建立经费审查委员会。


  企业工会有女职工二十五人以上,或者企业工会委员会有女会员十人以上的,应当建立工会女职工委员会;未建立工会女职工委员会的,应当设女职工委员。女职工委员会在企业工会委员会的领导下和上一级工会女职工委员会的指导下开展工作。


  第九条 企业工会依法组织职工加入工会,对会员实行实名制管理。


  企业不得以户籍、就业期限、就业形式等为理由,也不得以解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费等为手段,阻挠和限制职工依法参加和组织工会。


  第十条 无固定用人单位的货运司机、网约车司机、快递员、网约送餐员、护工护理员、家政服务员、商场信息员、房产中介员、保安员、创客等灵活就业人员,可以申请加入工作时间较长或者具有挂靠关系的所在企业的工会,也可以就近申请加入区域或者行业联合工会。


  第十一条 劳务派遣企业的工会应当吸收劳务派遣工加入该企业工会,劳务派遣企业工会委员会中应当有相应比例的劳务派遣工会员。经劳务派遣企业与用工企业协商一致,劳务派遣工也可以加入所在用工企业的工会。


  第十二条 任何组织和个人不得擅自将依法建立的企业工会撤销、合并,或者将企业工会及其机构归属于其他部门。


  企业工会所在的企业终止或者撤销的,该企业工会相应撤销,并报告上一级工会。


  依前款规定被撤销的企业工会,其会员的会籍可以由上级工会转至其居住地的乡镇(街道)或者村(社区)工会。会员重新就业申请转接会籍的,由新用人单位的企业工会及时办理会籍转接手续。


  第十三条 具备法人条件的企业工会,依法办理基层工会法人资格登记,取得法人资格,其法定代表人为工会主席或者主持工作的副主席。


  第十四条 会员大会或者会员代表大会是企业工会的权力机关,每年至少召开一次会议;经企业工会委员会或者三分之一以上的会员提议,可以临时召开会员大会或者会员代表大会。会员在一百人以下的企业工会应当召开会员大会。


  会员代表大会的代表由会员民主选举产生,实行常任制,任期与企业本届工会委员会相同,可以连选连任。会员代表的组成应当符合工会基层组织有关规定,企业中、高层管理人员一般不得超过会员代表总数的百分之二十,女职工、青年职工、劳动模范等应当有适当比例。


  第十五条 企业工会会员代表大会应当履行下列职权:


  (一)审议和批准企业工会委员会的工作报告;


  (二)审议和批准企业工会委员会经费收支预算决算情况报告、经费审查委员会工作报告;


  (三)评议企业工会开展工作、建设职工之家情况以及企业工会主席、副主席履行职责情况;


  (四)选举和补选企业工会委员会和经费审查委员会组成人员;


  (五)选举和补选出席上一级工会代表大会的代表;


  (六)罢免其所选举的代表、企业工会委员会组成人员;


  (七)讨论决定企业工会其他重大事项。


  第十六条 企业工会委员会由会员(代表)大会差额选举产生,选举结果报上一级工会批准,每届任期三年或者五年,具体任期由会员(代表)大会决定。


  企业工会委员会是会员(代表)大会的常设机构,对其负责并接受会员监督,在会员(代表)大会闭会期间负责日常工作。


  第十七条 职工二百人以上的企业工会,可以设专职工会主席。由同级党组织负责人担任工会主席的,应当配备专职工会副主席。


  工会主席、副主席,可以由会员(代表)大会直接选举产生,也可以由工会委员会选举产生。


  企业行政负责人、合伙人及其近亲属不得作为本企业工会委员会成员的人选。


  企业工会根据工作需要,可以配备专职工作人员,具体人数与企业协商确定。上一级工会可以向企业工会推荐工会工作人员。


  第十八条 企业工会根据工作需要,可以在分公司(厂)、车间(科室)建立分公司(厂)、车间(科室)工会委员会。分公司(厂)、车间(科室)工会委员会由分公司(厂)、车间(科室)会员(代表)大会选举产生,任期和企业工会委员会相同。


  企业工会和分公司(厂)、车间(科室)工会委员会,可以根据需要设立若干专门委员会或者专门小组。


  企业工会按照生产(行政)班组建立工会小组,会员民主选举工会小组长,组织开展工会小组活动。


  第十九条 企业工会主席人选按照工会基层组织有关规定推荐,应当具有与履行职责相应的文化程度、法律法规和生产经营管理知识,有较强的协调劳动关系和组织活动能力,热心为会员和职工服务。


  第二十条 国有、集体及其控股企业工会主席按企业党政同级副职条件配备,专职工会副主席按不低于企业中层正职配备。其他企业工会主席享受企业行政副职待遇。


  第二十一条 企业工会主席、副主席任期未满的,不得随意调动其工作或者解除其劳动合同。确因工作需要调动或者解除劳动合同的,应当事先征得本级工会委员会和上一级工会的同意。上一级工会应当在接到征求意见书后三十日内作出书面答复;逾期不答复的,视为同意。


  企业工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。


  第二十二条 企业工会委员会召开会议或者组织职工活动,需要占用生产或者工作时间的,应当事先征得所在企业的同意。


  企业工会的非专职委员占用生产或者工作时间参加会议或者从事工会工作的,每月不超过三个工作日,当年内可以累计使用。


  第三章 企业工会职责


  第二十三条 企业工会应当把维护职工合法权益、竭诚服务职工作为基本职责。


  第二十四条 企业工会应当教育职工践行社会主义核心价值观,不断提高职工的思想道德素质、科学文化素质和技术技能素质,重视人文关怀和身心健康服务;鼓励支持职工学习文化科学技术和管理知识,开展文化体育活动;推进企业文化、职工文化建设,办好工会文化、教育、体育事业。


  第二十五条 企业工会应当组织职工开展劳动和技能竞赛、合理化建议、技能培训、技术革新、技术协作、发明创造、岗位练兵、疗休养等活动;开展劳动模范、工人先锋号等评选、表彰、培养和管理服务工作,培育工匠人才,弘扬劳模精神、劳动精神、工匠精神。


  第二十六条 企业工会代表和组织职工依照法律、法规规定,通过职工(代表)大会、平等协商、集体合同、厂务公开、职工董事、职工监事和其他形式,参加本企业民主选举、民主协商、民主决策、民主管理和民主监督,保障职工民主权利的实现。


  职工(代表)大会是企业民主管理的基本形式,是职工行使民主管理权利的机构。企业工会应当推动企业依法建立以职工(代表)大会为基本形式的民主管理制度。企业工会委员会是职工(代表)大会的工作机构,负责职工(代表)大会的日常工作。企业工会会员(代表)大会与职工(代表)大会应当分别行使职权,不得相互替代。


  设立董事会、监事会的公司制企业的工会,应当督促企业依法建立职工董事、职工监事制度。职工董事、职工监事候选人由企业工会根据自荐、推荐情况,在充分听取职工意见的基础上提名,经职工代表大会全体代表的过半数通过方可当选,并报上一级工会组织备案。企业工会主席、副主席应当分别作为职工董事、职工监事的候选人人选。


  企业应当尊重和保障职工依法享有的知情权、参与权、表达权和监督权等民主权利,支持职工参加企业管理活动。


  第二十七条 企业工会应当督促企业依法建立和实行厂务公开制度,组织企业职工对本企业执行厂务公开制度的情况实行民主监督,并将职工的意见和建议及时反馈给负责厂务公开的机构和企业厂务公开责任人。


  企业的厂务公开责任人对企业工会反馈的意见和建议应当在三十日内给予答复或者说明,对其中需要整改的事项应当采取措施及时整改。


  第二十八条 企业工会应当帮助和指导职工与企业签订劳动合同,为职工签订劳动合同提供法律、技术等方面的服务。


  企业单方解除职工劳动合同的,应当于七日前将理由书面通知企业工会。企业工会认为企业违反法律、法规规定或者劳动合同约定的,有权要求企业纠正。企业应当研究并将处理结果书面通知企业工会。


  第二十九条 企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与企业工会或者职工代表平等协商确定。


  企业工会认为企业的规章制度和重大事项决定在实施过程中不适当的,有权向企业提出。企业应当进行研究并于七日内与企业工会协商,修改完善规章制度和重大事项。


  企业依照法定情形需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,应当提前三十日向企业工会或者全体职工说明情况,听取企业工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向人力资源和社会保障主管部门报告,可以裁减人员。


  企业因不可抗力生产经营遇到重大困难的,企业工会应当引导职工与企业就工资支付、工作时间、休息休假等问题进行平等协商,帮助企业解决劳动关系问题,维护企业正常生产经营秩序。


  第三十条 企业工会可以代表职工依法就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、特殊情况工资支付等直接涉及职工切身利益的事项,与企业进行平等协商,签订集体合同。


  在平等协商、签订集体合同过程中发生争议,双方协商不成的,企业工会可以申请人力资源和社会保障主管部门协调处理。因履行集体合同发生争议,双方协商不成的,企业工会可以依法向劳动争议仲裁机构申请仲裁;仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。


  第三十一条 企业工会应当设立工会劳动法律监督委员会或者工会劳动法律监督员,依法对企业遵守劳动法律、法规、规章的情况进行监督。


  企业确有违反劳动法律、法规、规章行为的,工会劳动法律监督委员会或者企业工会应当与企业沟通协商,督促其改正。拒不改正的,工会劳动法律监督委员会或者企业工会可以发出《工会劳动法律监督意见书》,要求企业及时改正。企业接到《工会劳动法律监督意见书》后,应当在三十日内作出处理,并将处理情况书面告知工会劳动法律监督委员会或者企业工会。


  企业逾期不告知处理情况或者拒不改正违法行为的,所在地的地方总工会或者产业工会可以向有管辖权的县级以上人民政府有关部门提出《工会劳动法律监督建议书》,提请县级以上人民政府有关部门处理。


  第三十二条 企业工会及其所属分公司(厂)、车间(科室)工会、班组可以设立工会劳动保护监督检查委员会、工会劳动保护监督检查小组或者工会劳动保护监督检查员,依法组织职工参加本企业、分公司(厂)、车间(科室)、班组安全生产和职业病防治工作的民主管理和民主监督,维护职工在安全生产和职业病防治方面的合法权益。


  企业工会发现企业违章指挥、强令职工冒险作业,或者在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害的,有权提出解决的建议,企业应当及时研究答复;发现危及职工生命安全的情况时,企业工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场,企业应当及时作出处理决定。企业未及时处理的,企业工会可以向县级以上人民政府负有安全生产监督管理职责的部门报告,有关部门应当依法处理并将处理结果告知企业工会。


  职工发生事故伤害或者依照职业病防治法的规定被诊断、鉴定为职业病,请求企业工会为其申请工伤认定的,企业工会应当收集、审查有关证明材料,向用人单位所在地统筹地区社会保险主管部门申报。


  第三十三条 企业依法设立劳动争议调解委员会,由职工代表和企业代表组成。职工代表由企业工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由企业工会成员或者双方推举的人员担任,开展调解工作。


  第三十四条 职工与企业发生劳动争议请求企业工会帮助的,企业工会应当参与或者协助其与企业进行协商。企业工会也可以主动参与劳动争议的协商处理。


  职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院起诉的,企业工会应当给予支持和帮助。职工申请仲裁、提起诉讼需要使用企业工会实施劳动法律监督获取的有关资料的,企业工会应当提供。


  第三十五条 企业发生停工、怠工事件,企业工会应当代表职工同企业或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业应当予以解决。企业工会协助企业做好工作,尽快恢复生产、工作秩序。


  第三十六条 企业女职工委员会依照法律、法规以及其他有关女职工特殊保护的规定,维护女职工经期、孕期、产期、哺乳期和更年期的特殊权益。


  第三十七条 企业工会应当建立本企业困难职工档案,通过生活扶助、医疗救助、子女就学和职工互助互济等形式服务职工,为困难职工群体提供救助。有条件的企业工会可以建立困难职工帮扶资金。


  第四章 企业工会经费和财产


  第三十八条 企业工会经费的来源:


  (一)会员缴纳的会费;


  (二)企业按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费或者建会筹备金;


  (三)企业的补助;


  (四)上级工会的补助、其他社会组织的资助;


  (五)其他收入。


  企业工会经费和工会筹备金的具体收缴办法,由省总工会会同省人民政府有关部门及省税务机关制定。


  第三十九条 企业因撤销、关闭、破产欠缴的以及生产经营确有特殊困难的,按照管理权限,可以向地方总工会或者产业工会申请减、免工会经费或者建会筹备金,由地方总工会或者产业工会按照有关规定作出决定。


  企业无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费的,企业工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令;拒不履行支付令的,企业工会或者上级工会可以依法申请人民法院强制执行。


  第四十条 企业工会经费主要用于为职工服务和开展工会活动。


  具备法人资格的企业工会应当依法设立独立经费账户,根据经费独立原则建立预算、决算和经费审查监督制度。


  企业工会经费收支情况和资产管理情况应当接受上级和同级工会经费审查委员会审查,并且定期向工会会员(代表)大会和上一级工会委员会报告,接受监督。工会会员(代表)大会有权对经费使用情况提出意见。


  第四十一条 企业工会的经费、财产和企业拨给工会使用的不动产受法律保护,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨,且不得无故作为所在企业财产予以查封、扣押、冻结和清偿债务。


  第五章 法律责任


  第四十二条 企业违反本条例规定,有下列情形之一的,由县级以上地方总工会提请同级人力资源和社会保障主管部门责令其限期改正;拒不改正的,由人力资源和社会保障主管部门提请县级以上人民政府予以处理:


  (一)符合组建工会条件而不依法组建企业工会的;


  (二)阻挠上级工会帮助、指导职工筹建企业工会的;


  (三)采取强加不平等条件或者打击报复等威胁、恐吓手段阻挠职工依法参加和组织企业工会的。


  以暴力、威胁等手段阻挠依法组建企业工会造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十三条 企业违反本条例规定,有下列情形之一的,企业工会可以向县级以上地方总工会反映,由县级以上地方总工会提请人民政府责令改正,依法处理:


  (一)擅自将依法建立的工会组织撤销、合并,或者将工会组织及其机构归属于其他部门的;


  (二)妨碍企业工会组织职工通过职工(代表)大会和其他形式依法行使民主权利的;


  (三)无正当理由拒绝进行平等协商、签订集体合同,阻挠上级工会帮助、指导企业工会推行平等协商、签订集体合同的;


  (四)其他妨碍企业工会依法履行职责的行为。


  第四十四条 企业违反本条例规定,有下列侵犯职工劳动权益情形的,企业工会应当代表职工与企业交涉,要求企业采取措施予以改正;企业应当予以研究处理,并向企业工会作出答复;企业拒不改正的,企业工会可以请求当地人民政府依法作出处理:


  (一)克扣、擅自降低或者无故拖欠职工工资报酬的;


  (二)不提供劳动安全卫生条件的;


  (三)随意延长劳动时间的;


  (四)侵犯女职工和未成年工特殊权益的;


  (五)其他严重侵犯职工劳动权益的。


  第四十五条 企业违反本条例规定,对依法履行职责的企业工会工作人员无正当理由调动工作岗位,进行打击报复的,由县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门责令改正、恢复原工作;造成损失的,给予赔偿;对拒不执行县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门命令又不依法申请行政复议或者提起行政诉讼的,当事人可以要求县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门向人民法院申请强制执行。


  对依法履行职责的企业工会工作人员进行侮辱、诽谤或者人身伤害,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。


  企业工会工作人员因履行职责或者职工因参加工会活动而被解除劳动合同的,由县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门责令恢复其工作,补发被解除劳动合同期间应得的报酬和福利待遇;不愿恢复工作的,企业应当依法给予经济补偿和相应赔偿。


  第四十六条 企业工会工作人员违反本条例规定,损害职工或者企业工会合法权益的,由企业工会或者上级工会批评教育,责令改正或者予以处分;情节严重的,依照《中国工会章程》予以罢免;造成企业工会财产损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


  第六章 附则


  第四十七条 本省行政区域内的民办非企业单位及其工会参照本条例执行。


  第四十八条 本条例自2020年10月1日施行。


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《增值税法实施条例(征求意见稿)》核心变化深度解析

一、征求意见稿的出台背景

  增值税作为我国第一大税种,其收入规模与征管效率直接影响国家财政稳定与市场主体发展。据财政部数据显示,2024年我国增值税收入达6.67万亿元,占全年税收总收入的38%,覆盖国民经济全行业、全链条,涉及千万级市场主体的切身利益。即将于2026年1月1日施行的《中华人民共和国增值税法》(以下简称“增值税法”),标志着我国增值税制度从“暂行条例”向“法律”的正式转型,而《增值税法实施条例征求意见稿》(以下简称“征求意见稿”)的发布,正是落实税收法定原则、细化法律条款、衔接现行政策的关键举措。

  从制度逻辑看,制定征求意见稿的核心目标在于解决三方面问题:一是填补增值税法的“原则性规定”与“实操性需求”之间的空白,对增值税法中未明确的应税交易界定、税率适用规则等内容进行细化;二是整合现行增值税政策体系,将现行《营业税改征增值税试点实施办法》(财税[2016]36号,以下简称“36号文”)及后续出台的规范性文件中成熟的征管规范、优惠政策等上升为行政法规,增强制度稳定性;三是衔接国际增值税制度及实践,尤其是在跨境服务与无形资产交易的“境内消费”判定等难点问题上,实现制度与国际接轨,为跨境贸易便利化提供支持。

  二、征求意见稿的十大核心条文深度分析

  1. 应税交易范围的界定

  征求意见稿第二条对“货物、服务、无形资产、不动产”的定义进行了分层细化:

  · 货物:明确包含“有形动产、电力、热力、气体”,延续现行政策口径,通过“列举+等字兜底”方式明确了货物“以实物形态存在且可流转”的核心特征及其主要表现形式,排除了其与服务、无形资产和不动产混淆的可能;

  · 服务:采用“列举+等字兜底”的方式,明确涵盖交通运输服务、邮政服务、电信服务、建筑服务、金融服务及生产生活服务等六大类,与36号文的分类基本保持一致,并将36号文中的“现代服务”和“生活服务”归并为“生产生活服务”,表达更为周延,也更便于分类理解“服务的提供需伴随经济利益转移”的含义;

  · 无形资产与不动产:直接而明确地规定了无形资产和不动产“无实物形态但能带来经济利益”“不可移动且移动后性质改变”的核心属性,并列举技术、商标、著作权、商誉、自然资源使用权、其他无形资产和建筑物、构筑物等作为无形资产和不动产的典型形态,解决了实务中“特许经营权是否属于无形资产”“临时搭建物是否属于不动产”等争议问题。

  2. 纳税人分类的规则优化

  征求意见稿第六条、第七条在纳税人分类上实现两大突破:

  一是明确“个人”的范围包含个体工商户与自然人,解决了36号文对“个人”界定模糊的问题。在此前实务中,部分地区将自然人排除在小规模纳税人之外,导致自然人代开发票时适用税率较为混乱,而征求意见稿明确“自然人属于小规模纳税人”,统一了政策执行口径;

  二是确立一般纳税人“登记制”,规定“适用一般计税方法的纳税人为一般纳税人,实行登记制度,具体办法由国务院税务主管部门制定”。这一规则替代了36号文的“审批制”,简化了一般纳税人认定流程,同时与增值税法中“年销售额500万元”的小规模纳税人标准形成衔接。但需注意的是,“自然人属于小规模纳税人”的规定与“年销售额500万元”的标准如何进行有效衔接,可能需要此次征求意见后进行补全规定或待后续通过主管部门的细则进一步明确自然人销售额的计算周期与例外情形。

  3. 零税率范围的划定

  征求意见稿第四条、第八条、第九条对增值税法规定的零税率范围进行了实操性细化:

  · 跨境服务与无形资产:结合“境内消费”原则,明确服务的“实际接受方在境外”“无形资产的使用地在境外”等判定条件,解决了36号文下“跨境服务是否在境内消费”的判定难题。例如,对于跨境咨询服务,若咨询成果仅用于境外项目,且款项由境外单位支付,即可适用零税率,无需再通过“服务地点”等模糊标准判断。

  · 出口货物:明确“向海关报关实际离境并销售给境外单位或个人”的核心判定标准,同时保留“国务院规定的其他情形”的弹性条款,为特殊贸易形态(如跨境电商9710、9810模式)的零税率适用预留空间;

  4. 多税率混合交易的规则明确

  在实务中,纳税人经常面临“一项交易涉及多个税率”的情形(如销售设备同时提供安装服务),36号文仅原则性规定“分别核算适用不同税率的销售额”,但未明确“无法分别核算”或“主要业务难以界定”时的处理规则。征求意见稿第十条对此补充规定:“一项应税交易涉及不同税率、征收率的货物、服务、无形资产、不动产的,按照应税交易的主要业务适用税率、征收率”,并明确“主要业务”以“销售额占比超过50%”为判定标准,不仅符合增值税基本原理,而且可为企业提供清晰的操作指引,减少税务机关与纳税人就相关税法条款的理解争议。

  5. 进项税额抵扣的管理

  征求意见稿第十一条、第十三条、第二十条、第二十三条在进项税额抵扣方面的改进主要体现在四方面:

  一是明确扣税凭证的法定范围。征求意见稿第十一条以“列举+概括”方式规定了扣税凭证的具体情形,“增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书、农产品收购发票等符合国务院税务主管部门规定的凭证”方可作为抵扣依据,排除了不符合规定的普通发票、收据等凭证的抵扣资格;

  二是规范销售折让、中止或退回的处理,规定“因销售折让、中止或退回而退还给购买方的增值税税额,应从当期销项税额中扣减;已抵扣的进项税额,应从当期进项税额中扣减”,解决了实务中“红字发票开具与税额调整不同步”的问题;

  三是细化特殊业务的抵扣限制。在增值税进项税额抵扣规则的理解与适用中,存在一处关键争议点,即“购进贷款服务及相关费用”的进项税额抵扣问题。从现行制度与立法衔接来看,虽然增值税法中未直接列明“购进贷款服务”属于不得抵扣销项税额的情形,但这并不意味着该类进项税额即可抵扣。究其根源,购进贷款服务进项税额不得抵扣的规则,源于2016年营业税改征增值税时对利息相关营业税政策的“平移”,其核心目的是维持税制转换过程中的税负稳定。若在增值税立法后取消此项限制,可能会导致增值税收入大幅减少。征求意见稿针对此类特殊业务的抵扣限制作出细化安排,为规则适用提供了更清晰的指引。征求意见稿明确规定“贷款服务及与贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费”对应的进项税额不得抵扣,与36号文保持一致,但补充了“直接相关”的判定标准(如费用支付对象与贷款发放方一致、费用金额与贷款额度挂钩等),避免政策被误读滥用。

  四是无法划分的进项税额转出需按年清算调整。对于“一般纳税人购进货物(不含固定资产)、服务,用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目而无法划分不得抵扣的进项税额”,现行增值税政策和征求意见稿都规定了按照销售额的比例计算“当期不得抵扣的进项税额”。区别在于现行增值税政策规定“主管税务机关可以按照上述公式依据年度数据对不得抵扣的进项税额进行清算”,而征求意见稿第二十三条要求“纳税人应当按照上述公式逐期计算不得抵扣的进项税额,并在次年1月纳税申报期内依据全年汇总数据进行清算调整”。这一要求顺应了“放管服”改革以来纳税人申报以纳税人为主的基本精神,但也给企业的申报及合规带来了新的要求。

  6. 混合用途资产进项税抵扣的处理

  对于“既用于一般计税项目,又用于免税、简易计税项目”的长期资产(原值超过500万元的固定资产、无形资产、不动产),36号文采用“购进时按比例分摊抵扣”的规则,导致企业需在购进时即准确预判用途,操作难度较大。

  征求意见稿第二十六条对此进行优化,采用“购进时全额抵扣+后续逐年调整”的模式:企业在购进混合用途长期资产时,可全额抵扣进项税额;后续使用过程中,若用于免税、简易计税项目的,需按“(资产原值×免税/简易计税项目销售额占比)÷资产折旧/摊销年限”计算不得抵扣的进项税额,在折旧或摊销期间逐年调整。这一规则既简化了购进时的抵扣流程,又符合“增值税征抵一致”的原则,兼顾了政策平稳过渡与税制科学性。

  7. 对税收优惠作进一步规定

  征求意见稿“第四章税收优惠”对税收优惠政策口径的优化体现在两方面:

  一是明确免税项目的具体标准。比如,第二十七条对“农业生产者”和“农产品”作了更明确的界定,分别是“从事农业生产的单位和个人”和“初级农产品”;第二十八条明确规定享受优惠政策的医疗机构“不包括美容医疗机构(含美容医疗诊所)”;第三十一条将享受优惠政策的“托儿所、幼儿园”“养老服务”“残疾人服务机构”的范围作了“依照有关规定设立”“依法办理登记”的限定,同时还明确托儿所、幼儿园的免税收入是指“有关收费标准规定以内的教育费、保育费”,享受免税政策的养老机构的业务范围是“为老年人提供生活照料、康复护理等服务”,从而避免优惠政策的扩大化适用;第三十三条明确规定符合规定的门票收入是指“第一道门票收入”。

  二是强化优惠政策的管理要求。征求意见稿第三十四条规定,“税收优惠的适用范围、标准、条件及征管措施需依法及时公开”。第三十五条明确规定,纳税人未单独核算优惠项目销售额、进项税额或者通过提供虚假材料等各种手段违法违规享受增值税优惠的,不得享受税收优惠,以保障优惠政策的精准性与严肃性。

  8. 征收管理相关规则进一步明确

  征求意见稿“第五章征收管理”重点解决了三类实务难题:

  一是特殊情形纳税人认定。第三十六条明确“资管产品运营过程中发生的增值税应税交易,认定资管产品管理人为纳税人”,解决了实践中资管产品征税的纳税人认定争议。

  二是跨境征管规则。第三十七条新增“境外单位和个人向自然人出租境内不动产,需委托境内代理人履行纳税义务”的规定,补全了境外主体向自然人提供服务的征管规则。

  三是纳税义务发生时间细化。第四十一条对“收讫销售货款”“取得销售款项索取凭据的当日”等概念作了进一步明确,前者是指“纳税人发生应税交易过程中或者完成后收到款项”,后者“是指书面合同确定的付款日期,未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的,是指应税交易完成的当日”,其中“应税交易完成的当日,是指货物发出、服务完成、金融商品所有权转移、无形资产转让完成或者不动产权属变更的当日”,相关规定延续了36号文的内容,但表述更为严谨和细化,避免纳税人因时间判定模糊导致的逾期申报风险。

  9. 整合预缴税款的范围

  征求意见稿第四十八条整合了现行增值税政策中不同文件规定的预缴税款的范围,基本平移了现行的预缴税款政策,包括异地提供建筑服务、采取预收款方式提供建筑服务、采取预售方式销售房地产项目、转让和出租异地不动产、油气田企业异地销售与生产原油、天然气相关的服务。需要注意的是,现行增值税政策中的“采取预收款方式销售自行开发的房地产项目”在征求意见稿中调整为“采取预售方式销售房地产项目”,其预缴税款的范围可能有所扩大。

  10. 新增反避税条款

  征求意见稿第五十六条新增反避税条款:“纳税人实施不具有合理商业目的的安排而减少、免除、推迟缴纳增值税税款,或者增加、提前退还增值税税款的,税务机关有权按照合理方法予以调整。”增值税法第二十条及征求意见稿第十八条,已有纳税人销售额明显偏低或偏高且无正当理由的核定条款,但可能还无法应对现实中复杂的避税情形。而一般反避税条款属于兜底性质,覆盖了其他没有合理商业原因的安排,且“按照合理方法予以调整”将比“核定销售额”的调整手段更为宽泛,需要税务机关和纳税人对商业目的、避税目的进行综合判断。

  三、对征求意见稿及后续政策的七项优化建议

  1.优化两类纳税人的界定与转换规则

  增值税法第九条第一款明确规定,小规模纳税人,是指年应征增值税销售额未超过五百万元的纳税人。征求意见稿第七条明确自然人属于小规模纳税人,同时规定行政单位、军事单位、不经常发生应税交易且主要业务不属于应税交易范围的其他非企业单位,可以选择成为小规模纳税人。那么多年应征增值税超过500万元的自然人是否仍为小规模纳税人,这种情况存在不同理解。建议对年应征增值税超过500万元、并同时满足一定业务频率、经常发生业务事项的自然人不作为小规模纳税人处理。同时,对于一般纳税人确因市场变化等客观原因导致业务规模达到小规模纳税人标准且持续一段时间、满足规定条件的,可以作为小规模纳税人处理,但此种情况下纳税人应当提供相关经营材料备查。

  2.对“非应税交易”概念做必要的界定

  增值税法第三条、第五条、第六条分别明确了“应税交易”“视同应税交易”“不属于应税交易”的范围,但未提及“非应税交易”这一概念。征求意见稿第二十二条新设“非应税交易”概念,却未对其内涵(如是否等同于“不属于应税交易”)、外延(如具体包含哪些情形)作出解释,易导致征管实践中税务机关与纳税人对概念的理解出现偏差,引发执行混乱。在后续的法规修订或政策解释中,可以清晰界定“非应税交易”的内涵,明确其与“不属于应税交易”的区别与联系。可以通过列举具体情形,详细说明“非应税交易”的范围,如明确规定资产重组中的哪些具体行为属于“非应税交易”,让企业和税务机关在判断时有明确的依据。

  3.对服务、无形资产在境内外消费作出更明确的界定

  相较于36号文的规定,增值税法优化了“在境内销售服务、无形资产”的定义,强调“服务、无形资产在境内消费”。征求意见稿第四条又进一步明确了服务、无形资产在境内消费的情形,第九条则明确了完全在境外消费适用零税率的情形,相关细化规定符合《OECD国际增值税及商品与服务税指引》中关于有关消费地判断的国际实践管理,提高了跨境交易增值税处理判断的确定性和可预期性。对于征求意见稿第四条第(二)项中“与境内的货物、不动产、自然资源直接相关”和第九条第(一)(二)项中“完全在境外消费”的判断标准,在实操中可能有一定的争议,需要制定进一步的细则规定。

  4.对价外费用概念做必要取舍

  征求意见稿第十五条将增值税法第十七条所述“全部价款”解释为“包含纳税人发生应税交易取得的各种性质的价外费用”,但增值税法第十七条强调,应税交易的销售额需与交易本身具有“因果性、关联性、对应性”,即价款需是交易对价的直接体现;而征求意见稿中“各种性质”的表述,侧重强调款项类型范围,未突出与应税交易的实质关联,易导致非交易对价性质的款项被错误纳入计税范畴。尽管“价外费用”作为约定俗成的增值税项下的相关概念,但其本身缺乏清晰的法理支撑。若已明确为“全部价款”,则不应存在“价格之外的费用”;若属于“价外”范畴,则不应纳入交易对价,该概念在逻辑上可能存在矛盾。且在征管实务中,因其界定标准模糊,税企间也易发生争议。建议对征求意见稿中关于价外费用的相关规定作出进一步优化,将“各种性质”调整为与增值税法一致的“与之相关”,较为明确地界定“价外费用”的含义和判定标准,或者不再使用“价外费用”的概念,直接按照增值税法的规定进行细化概括或表述即可。

  5. 明确一般纳税人交易凭证的价税分列

  征求意见稿第五条仅针对增值税专用发票,要求分别标注销售额与增值税税额;而增值税法第七条明确,增值税税额需依据国务院规定在交易凭证上单独列明,且交易凭证包含发票、收据、订单、银行流水等多种形式,并非仅局限于增值税专用发票。从当前实际征管情况看,增值税普通发票已实现销售额与税额的分列标注,征求意见稿对交易凭证的范围作出限缩解释,与增值税法的立法表述存在偏差。因此,建议严格遵循增值税法规定,明确现阶段各类发票均需单独列明增值税税额,同时分阶段推进收据、订单等其他交易凭证实现销售额与税额的分列标注。

  6.进一步优化税收优惠项下政策的精准性

  征求意见稿第二十八条规定,“增值税法第二十四条第一款第二项所称医疗机构,是指依据有关规定具有医疗机构执业资格的机构,包括军队、武警部队各级各类医疗机构,不包括美容医疗机构(含美容医疗诊所)”。但医疗美容机构也提供一般医疗服务,普通医疗机构有可能存在医疗美容的科室。按照业务类型来享受优惠政策,而非经营主体可能更合理。建议进一步制定和优化按照业务类型来享受优惠政策的规则。

附件:征求意见稿与现行36号文、增值税法的核心差异对比 .pdf(请在网页端打开)

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以案解析虚开专票罪、非法出售专票罪、逃税罪的关系

编者按:两高涉税司法解释施行后,虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪与逃税罪的适用边界始终存在争议,实务定性易陷入混乱。厘清罪名适用的关键,在于判断行为人实际利用的是发票的何种功能。依据两高司法解释精神,仅当利用发票的增值税抵扣功能时,才可能适用虚开专票罪,若利用的是发票的其他记载功能,则不构成该罪。本文以石化企业倒卖成品油库存数据逃税案为引,从立法本意、法益保护、构成要件等角度,分析三罪的差异与适用规则,以期为涉税刑事辩护提供有益参考。

  一、案例引入

  在某石化企业涉税案件中,企业A先向企业B开具石脑油发票,随即对该发票作红冲处理,为企业B在成品油模块中留存了对应的石脑油库存数据。随后,企业B向下游企业C开具石脑油发票。企业C取得该库存数据后,同理可向企业D开具石脑油发票,最终由企业D完成配货并对外销售。对于这一业务模式中的行为该如何评价?

  实务中,部分司法机关仅聚焦发票使用的表面行为,忽略背后成品油库存数据倒卖的核心本质,进而指控相关企业构成虚开专票罪。需明确的是,此类行为的核心是利用发票记载成品油库存数据的功能,通过倒卖该库存数据逃避缴纳消费税。笔者认为,这类行为利用的是发票的其他功能,而非抵扣功能,其社会危害实质是造成国家消费税流失,而非骗抵增值税。对该类行为以逃税罪定罪处罚,符合罪刑法定和罪责刑相适应原则。下文将首先从虚开专票罪与逃税罪的关系展开分析。

  二、虚开增值税专用发票罪与逃税罪的关系

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  两高涉税司法解释为虚开专票罪设置了专门的出罪规则,其中第十条第一款规定了五类虚开犯罪行为,即行为犯入罪;第十条第二款则规定了出罪情形,即目的犯、结果犯出罪。第十条第二款的功能在于,若依据第一款规定已被界定为犯罪的行为,同时符合第二款规定的情形,则需对该已入罪行为予以出罪。

  上述两款规定对公诉机关指控虚开专票罪的举证责任影响巨大,也对法院审理虚开专票罪的事实调查工作提出了更高的要求。司法机关在指控和审理虚开专票罪案件时,必须要综合考察行为人是否存在不以骗抵税款为目的、没有因抵扣造成税款被骗损失的情形。只要存在这种情形的,就必须改变罪名的适用。换言之,若仅能提供证明虚开行为与抵扣税款行为存在的证据,尚不足以直接认定虚开专票罪成立,还应进一步考察抵扣行为是否实际造成税款被骗损失,即抵扣行为是否为骗抵税款行为。

  (一)虚开骗抵增值税本质是“骗取”国家财产,侵害国家税收物权

  要想准确考察第十条第二款规定的出罪情形,就必须准确理解何为骗抵税款、何为税款被骗损失。虚开专票之所以能够骗抵税款,核心就在于增值税的征税原理是纳税人与负税人相分离,以及国家与纳税人之间存在委托代征关系。举例而言,某企业销售自产产品,从下游客户处收取价税合计339元货款。因销售货物产生增值,该企业成为增值税纳税人,按13%税率计算,需向国家缴纳39元增值税,剩余300元为企业实际收入。需要明确的是,这39元税款并非由作为纳税人的企业实际承担,而是由其下游客户在支付货款时一并支付,这是典型的纳税人与负税人分离的状况。与此同时,该企业需向客户开具增值税专用发票,票面注明不含税金额300元、税额39元、价税合计339元。开出这张发票,就意味着纳税人告知他的受票客户:我已受国家委托向你代收了39元税款,我将有义务按照规定将这39元税款上缴国家。也即,纳税人开具发票代表了国家和纳税人建立委托代收代付的关系,国家是委托人,开票的纳税人是受托人。

  那么,虚开行为是如何实现骗税的呢?实务中操作并不复杂,该企业只需花费少量成本购买一张价税合计113元的发票,在账面上虚构13元的进项税额(对应发票不含税金额100元、税率13%),那么在核算当期增值税应纳税额时,企业便会以“销项税额39元-进项税额13元”为计算依据,仅向国家缴纳26元税款。此时,国家就会受到欺骗,明明是负税人交了39元的税款给纳税人,但却被纳税人用骗抵税款的方式私自克扣了13元的税款非法地据为己有。这便是典型的骗抵税款行为。换言之,骗抵税款就是用虚假的进项税额抵扣真实的销项税额而实现将负税人支付的税款据为己有的行为。其原理与“偷盗”“诈骗”类似,重在一个“骗”字,即将所有权系他人的财物据为己有,非法取得经济利益的正向增长,原归属于国家的经济利益直接减少,是一种对国家“物权”的侵害。这种行为将在根本上推翻国家征收增值税的机制,对增值税的征管秩序产生毁灭性的危害。根据《刑法》规定,诈骗类犯罪最高法定刑多为无期徒刑,故虚开专票罪的法定刑区间系比照诈骗罪,设立了最高无期徒刑的法定刑。这是罪责刑相适应原则的体现。

  (二)倒卖成品油库存逃避消费税本质是“逃避”对国家的债务,侵害国家税收债权

  增值税专用发票不仅是增值税抵扣的凭证,还是企业所得税、消费税等其他税种确定计税依据的重要载体。以本案所涉的消费税举例来说,某炼化企业采购1吨原油用于生产,加工后产出1吨石脑油对外销售,此时企业会取得1吨原油的进项发票,同时对外开具1吨石脑油的销项发票。根据消费税征管规则,该企业当期应缴纳消费税为“生产销售数量1吨×石脑油2105元/吨的消费税税率”。但倘若该企业通过购买取得1吨石脑油的发票,便可以虚列原材料已含消费税的税款作为扣除,此时的消费税应纳税额=销售的石脑油吨数×2105元-虚列的石脑油原材料吨数×2105元,最终结果是零元。

  从经济实质来看,该企业没有取得经济利益的增长,而是非法减少了自身应承担的税收债务。根据消费税是价内税的征税原理,国家并不会预先对消费税税款进行确认,而是需要纳税人自主如实申报缴纳。换言之,这部分消费税税款国家尚未确认并取得,而是需要纳税人通过纳税申报方式申报债务,再依法向国家履行。其本质上属于国家的“预期税收利益”,而非“既得税收利益”。企业通过购买成品油发票虚增原材料库存数量虚假扣除消费税的方式非法减少了其应申报缴纳的税款金额,造成国家预期税收利益的流失,其本质是逃避税收债务。其原理与恶意逃废债类似,对国家财物的所有权没有任何破坏和影响,而仅仅侵害了国家的债权,重在一个“逃”字。这种行为属于虚假纳税申报的行为,虽将造成国家税收的流失,但不会危及国家税收征管秩序的根本。根据《刑法》规定,逃废债类犯罪,如妨害清算罪、虚假破产罪等,最高法定刑多为五年有期徒刑以下,故逃税罪法定刑区间系比照逃废债类犯罪,设立了最高七年有期徒刑的法定刑。

  综上,根据我国现行刑法规定,即便逃税100亿元、获利10亿元,最高法定刑仅为七年,而虚开骗税500万元、获利50万元,最高法定刑可达无期徒刑。原因在于,逃税行为和虚开骗税行为的危害实质存在根本差异,与具体金额和数量是无关的。对于倒卖成品油库存数据逃避缴纳消费税的行为,应以逃税罪而非虚开专票罪定罪量刑。

  (三)税局未作行政处罚不影响逃税罪本身的成立

  实践中,部分案件初期按虚开犯罪启动刑事追诉,后续审查却发现定性错误,此类案件能否转而追究逃税罪?笔者认为,原则上是可以的。《刑法》第二百零一条第四款的规定是处罚阻却事由,即行为虽已构成犯罪,但由于特定事由的存在,法律规定不予处罚的情形。其核心特征是“犯罪成立但免于处罚”,需与直接阻却犯罪成立的“犯罪阻却事由”相区分。在逃税案件中,如果公安机关先立案,那么就会导致处罚阻却事由无法发生,所以实践中,公安机关通常会对税务机关尚未处理处罚的案件不予立案追责,给处罚阻却事由发生的机会,当税务机关作出处理处罚后,纳税人就可以享有一个补税免罚的机会。但是,实践中,确实存在处罚阻却事由无法发生的情况,例如,公安机关先以虚开犯罪立案,如果案件进展到审查起诉阶段或者是法院审理阶段,才查明案件实质上为逃税案件、行为人已经成立逃税犯罪,那么处罚阻却事由就没有发生的机会。由于这种不利的法律后果是行为人复杂而隐蔽的逃税行为所导致,所以对于这种情形,笔者认为,司法机关可以直接追究行为人的逃税罪刑事责任,不受处罚阻却事由无法发生的约束。

三、虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪的关系

  实践中或有观点认为,对于倒卖成品油库存数据逃避缴纳消费税的行为,又能否以非法出售专票罪定罪量刑呢?答案显然是否定的,此二罪所侵害的法益同样存在本质差异。下文将梳理非法出售专票罪的历史背景、立法目的,明确其构成要件,进而区分两罪的适用边界。

  (一)非法出售增值税专用发票罪出台的历史背景和立法目的

  非法出售增值税专用发票罪的设立并非偶然,而是源于特定历史时期的税收征管需求,其前身是已被废止的“投机倒把罪”,承载着打击特定发票犯罪的历史使命。上世纪九十年代,我国刚建立增值税制度,增值税专用发票通常是由税务机关向一般纳税人成本成套出售,纳税人在使用发票时均为手填发票,且当时税务机关的发票稽查能力不足,自1994年初便立即出现了大量伪造、倒卖、盗窃空白增值税专用发票的现象。

  两高一部会同税务总局针对上述不法现象开展了专项斗争。1994年3月28日,四部委联合发布《关于开展打击伪造、倒卖、盗窃发票专项斗争的通知》(公发[1994]5号),指出专项斗争的打击重点是“伪造、倒卖、盗窃发票的犯罪团伙特别是利用地下印刷厂大量印刷假发票的;以伪造、倒卖发票为常业或牟取暴利的;利用假发票从事偷税、骗取出口退税的违法犯罪分子。”为了给专项斗争配备刑法制度供给,1994年6月3日两高发布《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》(高检会[1994]25号),规定“以营利为目的,非法印制(复制)、倒卖发票(含假发票)或者非法制造、倒卖发票防伪专用品,情节严重的,以投机倒把罪追究刑事责任。”以及“以营利为目的,非法为他人代开、虚开发票金额累计在五万元以上的,或者非法为他人代开、虚开增值税专用发票抵扣税额累计在一万元以上的,以投机倒把罪追究刑事责任。”

  彼时的发票犯罪呈现出鲜明特征,多为税务机关工作人员与外部不法分子相互勾结,通过欺诈、舞弊等手段非法获取空白增值税专用发票,再对外倒卖牟利,而购买此类非法发票的单位,则通过虚开手段套取不法税收利益。根据当时的司法解释,这些行为均按投机倒把罪处理。由于当时我国正大力发展市场经济,必须要彻底废除投机倒把罪,但同时为了适应严厉打击发票犯罪的需要,全国人大常委会便通过制定1995年单行刑法,将原本投机倒把罪这个口袋犯罪一分为四,创设了“虚开罪”“伪造罪”“出售罪”“购买罪”四类发票犯罪。由此,非法出售增值税专用发票罪以单行刑法条文的形式登上刑法舞台。

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  在当时的立法背景下,该罪的打击对象明确指向利用内外勾结、欺诈舞弊等手段非法获取空白增值税专用发票并倒卖牟利的行为,犯罪对象特指成本成套的空白增值税专用发票,犯罪主体则包括利用职务便利的税务机关工作人员与外部不法分子。从法益保护角度看,该罪侵害的核心是国家对发票的发售专营权。发售,指的是发行和销售,而不仅仅是指销售。本罪对发售专营权的法益侵害也与本罪犯罪对象是空白发票相呼应。

  (二)非法出售增值税专用发票罪的构成要件

  结合对非法出售专票罪历史背景、立法目的的梳理,其构成要件可总结如下:

  1、犯罪主体:税务机关工作人员和外部人员,通常应当形成共犯,两类主体兼而有之并相互勾结。若案件中无税务机关工作人员参与,不存在利用职务便利协助企业非法获取空白发票的税务机关责任主体,则无法形成以取得空白发票为目标内外勾结的共犯结构,不符合本罪主体要求。

  2、犯罪对象:空白的增值税专用发票,通常应当是成本、成套的样态。若案件中的行为对象是相关单位开具的石脑油增值税专用发票,依附于具体的购销业务,载明了具体的发票信息和内容,则显然不属于空白发票,不符合本罪的对象要件。

  3、犯罪行为:税务机关工作人员利用职务便利、外部人员采取欺诈舞弊等各种不法手段取得成本、成套的空白增值税专用发票再对外转卖牟利。具体到石化涉税案件,将虚构的石脑油库存数据以开具石脑油增值税专用发票的方式对外转卖,并非直接出售空白的增值税专用发票。案件交易的对象表面上看是发票,实际上是发票记载的石脑油库存数据,因此根据实质重于形式原则,该行为本质是出售石脑油库存数据的行为,而非出售发票的行为。

  需要注意的是,由于1995年决定出台前,投机倒把罪将印制、倒卖、虚开等行为融为一体定罪,而1995年决定出台后将伪造、出售、购买、虚开行为一分为四个罪名,因此涉及虚开行为的不应再用“非法出售罪”评价。

  4、侵害法益:非法出售增值税专用发票罪侵害的是国家对发票的发售专营权。需要注意的是,非法出售、非法伪造等行为并不会直接导致国家税款损失,造成国家税款损失的行为只可能是虚开行为,因此本罪的保护对象不是国家税款,而是国家的发票管理秩序,具体而言就是国家对发票的发售专营权。1995年决定将原来的投机倒把罪一分为四,也遵循了法益保护对象不同的原理,即“虚开罪”保护的法益是国家税款,“伪造罪”保护的法益是国家对发票的印制专营权,“出售罪”和“购买罪”保护的法益是国家对发票的发售专营权。

  综上,非法出售增值税专用发票罪有其特定的历史背景和立法目的。在税收治理全面数字化的当下,本罪的适用空间已经大大压缩并要退出历史舞台,司法机关在办理相关案件时应严格遵循罪刑法定原则,不得扩大解释和适用本罪。

  四、结语

  实践中,对于虚开类案件的认定难度大、争议多,尤其是罪与非罪的判断,虚开专票罪、逃税罪、非法出售专票罪的界分等等。无论是税务争议初期的风险预判,还是案件进入刑事审理阶段的定性辩护,专业税务律师的作用都至关重要,其能够从立法本意、构成要件、税收征管逻辑等维度拆解案件,厘清罪名适用边界,与税务机关、司法机关有效沟通。建议企业在面临涉税争议时,尽早聘请专业税务律师介入,最大限度维护当事人合法权益,有效化解和防范税务风险。