冀政办字[2019]79号 河北省人民政府办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见
发文时间:2019-12-23
文号:冀政办字[2019]79号
时效性:全文有效
收藏
560

各市(含定州、辛集市)人民政府,各县(市、区)人民政府,雄安新区管委会,省政府各部门:


  为贯彻落实《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发[2019]34号)精神,加快完善我省建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场,经省政府同意,结合我省实际,提出如下实施意见。


  一、总体要求


  (一)指导思想。以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神,以建立城乡统一的建设用地市场为方向,以促进土地要素流通顺畅为重点,以提高存量土地资源配置效率为目的,以不动产统一登记为基础,与国土空间规划及相关产业规划相衔接,着力完善土地二级市场规则,健全服务和监管体系,为新时代全面建设经济强省、美丽河北提供有力支撑。


  (二)目标任务。2020年底前各市、县完成交易平台搭建、交易规则制定等工作,初步建立起产权明晰、市场定价、信息集聚、交易安全、监管有效的土地二级市场;到2022年底基本形成一、二级市场协调发展、规范有序、资源利用集约高效的现代土地市场体系。雄安新区可根据开发建设情况,平稳有序推进土地二级市场建设。


  (三)适用范围。建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的交易对象是国有建设用地使用权,重点针对土地交易以及土地连同地上建筑物、其他附着物等整宗地一并交易的情况。涉及到房地产交易的,应遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规。已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押,可参照本意见执行。


  二、完善转让规则,保障要素有序流通


  (一)明确转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让,包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的,地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的,按照房地产转让相关法律、法规规定,办理房地产转让相关手续。(责任单位:省自然资源厅、省住房城乡建设厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (二)明晰转让条件。以划拨方式取得的建设用地使用权转让,需经土地所在地市、县政府批准,转让后土地用途符合《划拨用地目录》的,可不补缴土地出让价款,按转移登记办理;转让后土地用途不符合《划拨用地目录》的,在符合规划的前提下,应当由受让方办理土地使用权出让手续。政府机构、事业单位和国有独资企业之间划转国有建设用地使用权,划转后符合《划拨用地目录》且保留划拨方式使用的,直接办理土地转移登记手续。


  以出让方式取得的建设用地使用权转让,在符合法律、法规规定和出让合同约定的前提下,依法办理转移登记手续;原出让合同对转让条件另有约定的,从其约定。探索实行预告登记转让制度,以出让方式取得的建设用地使用权转让,对未完成开发投资总额25%的,按照“先投入后转让”的原则,交易双方签订转让合同后办理预告登记,待达到法定转让要求时,再依法办理不动产转移登记。不动产预告登记证明可作为办理建设项目开发建设等相关审批手续的依据。


  以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让,参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定执行;转让后,可保留为作价出资或入股方式,也可根据申请直接变更为出让方式。国有企事业单位改制以作价出资或者入股、授权经营方式处置的,依据法律、法规改变用途、容积率等规划条件的,应报经土地所在地自然资源主管部门批准,并按规定调整补交出让金。(责任单位:省自然资源厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (三)完善土地分割、合并转让政策。分割、合并后的地块应符合规划、具备独立分宗条件,涉及公共配套设施建设和使用的,应在合同中明确有关权利义务。相关规范性文件有明确限制分割转让规定的,原则上应将限制要求写入划拨决定书或有偿使用合同,在分割转让审批中予以落实。拟分割宗地已预售或存在多个权利主体的,应取得相关权利人同意。工业项目配套建设的行政办公及生活服务设施占用的建设用地不得与整宗地分割转让。(责任单位:省自然资源厅、省住房城乡建设厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (四)实施差别化税收政策。健全“以地控税、以税节地”长效合作机制,落实和完善差别化税收政策,促进节约集约用地。对闲置低效用地,应充分发挥土地管理和税收调节作用,引导土地使用人提高土地使用效率或促进土地盘活利用。(责任单位:省税务局、省自然资源厅、省财政厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  三、健全出租制度,营造良好市场环境


  (一)规范有偿取得建设用地使用权出租管理。以出让、租赁、作价出资或入股等有偿方式取得的建设用地使用权出租或转租的,不得违反法律、法规和有偿使用合同的相关约定。全部或部分国有建设用地使用权出租后,有偿使用合同载明的权利、义务仍由建设用地使用权人承担。(责任单位:各市、县政府,雄安新区管委会)


  (二)加强划拨取得建设用地使用权出租管理。以划拨方式取得的建设用地使用权出租的,应按有关规定上缴租金中所含土地收益,纳入土地出让收入管理。宗地长期出租,或部分用于出租且可分割的,应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度,出租人依法申报并缴纳相关收益的,不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。各市、县要加快制定划拨建设用地使用权出租收益金缴纳管理办法,规范申报缴纳工作。(责任单位:省自然资源厅、省财政厅、省住房城乡建设厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (三)营造建设用地使用权出租环境。各市、县自然资源主管部门应当提供建设用地使用权出租供需信息发布条件和场所,制定规范的出租合同文本,提供交易鉴证服务,保障权利人的合法权益。加强统计分析,定期发布出租市场动态信息和指南。(责任单位:各市、县政府,雄安新区管委会)


  四、规范抵押机制,依法保障抵押权能


  (一)明确抵押条件。公司、企业、其他经济组织和个人依法取得的划拨土地使用权连同地上建筑物、其他附着物所有权可以依法依规一并设定抵押权,划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。划拨土地抵押时,自然资源主管部门依法办理抵押登记手续,即视同批准。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权,承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,根据租赁合同约定,其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。(责任单位:省自然资源厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (二)放宽抵押限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续。自然人、企业之间订立的债权债务主合同符合法律、法规规定的,为保证债权实现,债务方可以依法取得的出让国有建设用地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有建设用地使用权抵押。(责任单位:省自然资源厅、河北银保监局,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (三)保障抵押权能。探索允许不以公益为目的的养老、教育等社会领域企业以有偿取得的建设用地使用权、设施等财产进行抵押融资。各市、县要完善抵押权实现后保障原有经营活动持续稳定的配套措施,确保土地用途不改变、利益相关人权益不受损。工业用地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权原则上应一并整体抵押。探索建立建设用地使用权抵押风险提示机制和抵押资金监管机制,防控市场风险。各地要将国有建设用地使用权抵押资金纳入监管范围,严控抵押资金用于贷款批准之外的用途。(责任单位:省地方金融监管局、河北银保监局、人行石家庄中心支行、省自然资源厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  五、建立交易市场体系,提升服务保障能力


  (一)搭建交易平台。各地可按照交易、登记一体化建设原则,依托不动产登记机构,搭建城乡统一的土地市场交易平台,汇集二级市场交易信息,提供交易场所,办理交易事务,推进线上交易平台和信息系统建设,探索实施网上交易。(责任单位:省自然资源厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (二)完善交易规则。各市、县自然资源主管部门要明确土地二级市场各交易环节和流程的基本规则,建立“信息发布—达成意向—签订合同—交易监管”的交易流程。交易双方可自行协商交易,也可委托土地二级市场交易平台公开交易;达成一致后签订合同,依法申报交易价格,申报价格比标定地价低20%以上的,市、县政府可行使优先购买权。转让价格不合理上涨时,市、县政府可采取必要措施,促进土地市场平稳健康发展。(责任单位:省自然资源厅,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (三)提升服务效能。各市、县要加强交易管理与不动产登记的衔接,建立健全信息平台互通共享机制,在土地交易机构或平台汇集交易、登记、税务、金融等相关部门或机构的办事窗口,发展“互联网+政务服务”,推进“一窗受理、一网通办、一站办结”,精简证明材料,压缩办理时间。各市、县自然资源主管部门可以通过公开方式确定中介服务机构并向社会公开,供交易方选择,为交易方提供推介、展示、咨询、估价、经纪、资金监管等服务。(责任单位:省自然资源厅、省税务局、省地方金融监管局、河北银保监局,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (四)强化监测调控。各地要建立健全公示地价体系,定期更新和发布基准地价或标定地价。完善土地二级市场的价格形成、监测、指导、监督机制,防止交易价格异常波动。严禁擅自改变转让土地用途,确需改变的,须符合规划,并报经有批准权限的政府批准。法律、法规以及划拨决定书、有偿使用合同明确约定或者规定改变用途应当由政府收回建设用地使用权的,必须收回。闲置土地不得转让、出租、抵押,未动工开发满两年的,坚决依法收回。土地转让涉及房地产开发的相关资金来源应符合房地产开发企业购地和融资的相关规定。强化土地一、二级市场联动,加强土地投放总量、结构、时序等的衔接,运用财税、金融等手段,加强对土地市场的整体调控,维护市场平稳运行。(责任单位:省自然资源厅、省住房城乡建设厅、省财政厅、省税务局、省地方金融监管局、河北银保监局、人行石家庄中心支行,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (五)完善信用体系。健全以“双随机、一公开”为基本手段、以重点监管为补充、以信用为基础的监管机制,加强对交易方和中介服务机构的信用监管。要结合本地实际,制定土地市场信用评价规则和约束措施,对失信主体要记入信用档案,推送至全国信用共享平台(河北),并实施联合惩戒,推进土地市场信用体系共建共治共享。(责任单位:省社会信用体系建设领导小组成员单位,各市、县政府,雄安新区管委会)


  六、保障措施


  (一)加强组织领导。各地要结合实际抓紧制定具体工作方案。各级自然资源、财政、税务、住房城乡建设、机关事务、国有资产监管、市场监管、金融等主管部门要建立联动机制,明确分工,落实责任,做好人员和经费保障,有序推进土地二级市场建设。要加强业务培训,强化政策指导,提高工作能力和业务水平。加大对土地二级市场相关政策的宣传力度,及时公布交易信息,引导交易主体主动进场交易。(责任单位:省自然资源厅、省财政厅、省税务局、省住房城乡建设厅、省机关事务局、省国资委、省市场监管局、省地方金融监管局,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (二)强化部门协作。涉及建设用地使用权转移的案件,自然资源主管部门应向法院提供所涉不动产的权利状况、原出让合同约定的权利义务情况等。建立健全执行联动机制,司法处置土地可进入土地二级市场交易平台交易。政府有关部门或事业单位进行国有资产处置时涉及划拨建设用地使用权转移的,应征求宗地所在地自然资源主管部门意见,并将宗地有关情况如实告知当事人。各级机关国有建设用地权划转,须征求本级机关事务管理部门意见后,方可办理划转手续。自然资源、住房城乡建设、税务、市场监管等主管部门要建立沟通协作机制,加强对涉地股权转让的联合监管,防止通过转让企业、转让项目、变更股东、变更法定代表人等手段,变相实施土地使用权交易,偷逃税收。建设用地使用权转让、出租、抵押涉及房地产转让、出租、抵押的,住房城乡建设主管部门与自然资源主管部门应加强信息共享。(责任单位:省自然资源厅、省法院、省财政厅、省机关事务局、省国资委、省住房城乡建设厅、省税务局、省市场监管局,各市、县政府,雄安新区管委会)


  (三)严格监督问责。各地要健全风险防控机制,制定防控预案,落实防控责任。加强交易事中事后监管,对违反有关法律、法规或不符合出让合同约定、划拨决定书规定的,不予办理相关手续。严格审批申报制度,对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。建立监督制约机制,坚决打击各种腐败行为,畅通举报渠道,强化社会监督,一经核实严肃查办。对失职失责导致严重后果的,实行终身追责。(责任单位:各市、县政府,雄安新区管委会)


河北省人民政府办公厅

2019年12月23日


《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》解读


  一、出台背景


  党中央、国务院高度重视土地制度改革工作。党的十八届三中全会明确提出要“完善土地二级市场”。2017年以来,经党中央、国务院同意,自然资源部在全国34个市县开展了为期两年的试点工作,形成了一批可复制、可推广的改革经验。2019年5月29日,习近平总书记主持召开中央全面深化改革委员会第八次会议,审议通过《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(以下简称《指导意见》)。7月6日,国务院办公厅印发了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发[2019]34号)。省政府围绕贯彻落实中央深改委会议和《指导意见》要求,组织省自然资源厅结合我省实际,研究具体落实意见和措施,起草了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》,经省政府66次常务会议、省委全面深化改革委员会第六次会议审议通过,12月23日以省政府办公厅名义印发实施。


  二、基本原则


  在起草过程中,主要把握了以下几点:


  一是全面对标对表。认真贯彻习近平总书记关于土地二级市场的重要指示精神,逐项对标对表《指导意见》,准确把握改革要求,精准制定我省具体措施,把党中央、国务院的部署全面体现到《实施意见》中,不折不扣予以落实。


  二是坚持问题导向。全面梳理总结我省土地二级市场工作情况,针对交易规则不健全、交易信息不对称、交易平台不规范、政府服务和监管不完善等突出问题,有针对性地提出相应的政策措施,力求可操作、能落地。


  三是提高行政效能。明确提出各市、县可按照交易、登记一体化建设原则,依托不动产登记机构,搭建城乡统一的土地市场交易平台,并汇集交易、登记、税务、金融等相关部门或机构的办事窗口,建立“信息发布—达成意向—签订合同—交易监管”的交易流程,大力发展“互联网+政务服务”,积极推进“一窗受理、一网通办、一站办结”,大力精简证明材料,压缩办理时间,做到“数据多跑路、群众少跑腿”,提高办事效率和服务水平,保障土地要素流通顺畅。


  三、主要内容


  《实施意见》共6个部分、21条。


  第一部分:总体要求。明确了指导思想,提出了我省到2020年、2022年的目标任务,界定了适用范围。


  第二部分:完善转让规则,保障要素有序流通。一是明确转让形式。明确将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让,涉及到房地产转让的,明确按照房地产转让相关法律、法规规定办理相关手续。二是明晰转让条件。分别对以划拨、出让、作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让的条件进行了明确,并提出探索实行预告登记转让制度,待达到法定转让要求时,再依法办理不动产转移登记,并明确不动产预告登记证明可作为办理建设项目开发建设等相关审批手续的依据。三是完善土地分割合并转让政策。对土地分割、合并转让的条件等,在《指导意见》的基础上参照国家产业用地政策进行细化。明确提出工业项目配套建设的行政办公及生活服务设施占用的建设用地不得与整宗地分割转让。四是实施差别化税收政策。提出要健全“以地控税、以税节地”长效合作机制,并分发挥土地管理和税收调节作用,加大对闲置低效用地的盘活利用。


  第三部分:健全出租制度,营造良好出租环境。一是规范有偿取得建设用地使用权出租管理。提出有偿方式取得的建设用地使用权出租或转租的,需依法依规,并明确出租后相关权利、义务仍由建设用地使用权人承担。二是加强划拨取得建设用地使用权出租管理。提出建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度,明确市县要加快制定划拨建设用地使用权出租收益金缴纳管理办法,规范申报缴纳工作。三是营造建设用地使用权出租环境。明确由市县自然资源主管部门提供出租供需信息发布条件和场所,制定规范的出租合同文本,提供交易鉴证服务,并加强统计分析,定期发布出租市场动态信息。


  第四部分:规范抵押机制,依法保障抵押权能。一是明确抵押条件。分别对以划拨、出让、作价出资或入股方式取得的建设用地使用权抵押条件进行了明确。二是放宽抵押限制。提出自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续。三是保障抵押权能。提出探索允许不以公益为目的的养老、教育等社会领域企业以有偿取得的建设用地使用权、设施等财产进行抵押融资,完善配套措施,确保土地用途不改变、利益相关人权益不受损。明确工业用地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权原则上应一并整体抵押。提出探索建立建设用地使用权抵押风险提示机制和抵押资金监管机制,防控市场风险。


  第五部分:建立交易市场体系,提升服务保障能力。一是搭建交易平台。要求各地可按照交易、登记一体化建设原则,依托不动产登记机构,搭建城乡统一的土地市场交易平台,并探索实施网上交易。二是完善交易规则。明确土地二级市场各交易环节和流程的基本规则,建立“信息发布—达成意向—签订合同—交易监管”的交易流程,加强申报价格管控。三是提升服务效能。加强交易管理与不动产登记的衔接,建立健全信息平台互通共享机制,发展“互联网+政务服务”,推进“一窗受理、一网通办、一站办结”式服务。四是强化监测调控。明确建立健全公示地价体系,完善二级市场价格形成指导监督机制,加强转让土地开发利用管理,强化一、二级市场联动,稳定土地市场。五是完善信用体系。提出制定土地市场信用评价规则和约束措施,加强对交易方和中介服务机构的信用监管,实施联合惩戒。


  第六部分:保障措施。提出了加强组织领导、强化部门协作和严格监督问责等3条措施。


  四、出台意义


  文件的出台,对于促进一二级市场协调发展、加快建立城乡统一的建设用地市场、加快推动全省经济高质量发展具有重要意义。《实施意见》充分运用市场机制盘活存量土地和低效用地,针对二级市场运行发展中存在的“交易规则不健全、交易信息不对称、交易平台不规范、政府的服务和监管不完善”等问题,着力完善交易规则,创新运行模式,健全服务监管,促进土地要素流通顺畅,提高存量土地资源配置效率,提高节约集约用地水平,为新时代全面建设经济强省、美丽河北提供有力支撑。


推荐阅读

审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。