财办会[2020]25号 财政部办公厅关于征求《企业会计准则解释第14号[征求意见稿]》意见的函
发文时间:2020-11-25
文号:财办会[2020]25号
时效性:全文有效
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2433

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财政局,财政部各地监管局,国务院各有关部委、有关直属机构办公厅(室),有关单位:


  为解决企业会计准则执行中出现的问题,保持我国企业会计准则与国际财务报告准则的持续趋同,我们起草了《企业会计准则解释第14号(征求意见稿)》。现印发你们,请组织征求意见,并于2020年12月25日前将意见反馈至财政部会计司,反馈意见材料中请注明联系人及其联系方式。


  联系人:财政部会计司  罗雪娇  冯翠平


  通讯地址:北京市西城区三里河南三巷三号100820


  联系电话:010-68552897010-68553014


  电子邮箱:zhiduerchu@mof.gov.cn


  附件:


  1.企业会计准则解释第14号(征求意见稿).pdf


  2.《企业会计准则解释第14号(征求意见稿)》起草说明.pdf


财政部办公厅

2020年11月25日


  附件1:


企业会计准则解释第14号(征求意见稿)


  一、关于社会资本方对政府和社会资本合作(PPP)项目合同的会计处理


  该问题主要涉及《企业会计准则第6号——无形资产》、《企业会计准则第13号——或有事项》、《企业会计准则第14号——收入》、《企业会计准则第17号——借款费用》、《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》等准则。本解释规范的PPP项目合同应当同时符合下列条件(以下简称双控制):1.政府方控制或管制社会资本方使用PPP项目资产必须提供的公共服务的类型、对象和价格;2.该合同终止时,政府方通过所有权、收益权或其他形式控制PPP项目资产的重大剩余权益。


  本解释所称PPP项目合同,是指社会资本方和政府方依法就PPP项目合作所订立的合同,该合同应当同时符合下列特征(以下简称双特征):1.社会资本方在合同约定的运营期间内代表政府方使用PPP项目资产提供公共服务,并承担PPP项目资产相关的管理和服务工作;2.社会资本方在合同约定的期间内就其提供的公共服务获得补偿。


  本解释所称PPP项目资产,是指PPP项目合同中确定的用来提供公共服务的资产;社会资本方,是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司;政府方,是指政府授权或指定的PPP项目实施机构。不同时符合双控制和双特征的PPP项目合同,社会资本方应当根据其业务性质按照相关企业会计准则进行会计处理。


  (一)相关会计处理。


  1.社会资本方提供建造服务(含建设和改扩建,下同)或发包给其他方等,应当按照《企业会计准则第14号——收入》确定其身份是主要责任人还是代理人,并进行会计处理,确认合同资产。


  2.社会资本方根据PPP项目合同约定,提供多项服务(如既提供PPP项目资产建造服务又提供建成后的运营服务、维护服务)的,应当按照《企业会计准则第14号——收入》的规定,将交易价格按照各项履约义务的单独售价的相对比例分摊至各项履约义务。


  3.在PPP项目资产的建造过程中发生的借款费用,社会资本方应当按照《企业会计准则第17号——借款费用》的规定进行会计处理。对于本部分第4项和第5项中确认为无形资产的部分,社会资本方在满足借款费用资本化条件时,应当将其予以资本化,并在PPP项目资产达到预定可使用状态时,结转至无形资产。除上述情形以外的其他借款费用,社会资本方均应予以费用化。


  4.社会资本方根据PPP项目合同约定,在项目运营期间,有权向获取公共服务的对象收取费用,但收费金额不确定的,该权利不构成一项无条件收取现金的权利,应当在PPP项目资产达到预定可使用状态时,将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额确认为无形资产,并按照《企业会计准则第6号——无形资产》的规定进行会计处理。


  5.社会资本方根据PPP项目合同约定,在项目运营期间,满足有权收取固定或可确定金额的现金(或其他金融资产)条件的,应当在社会资本方拥有收取该对价的权利(该权利仅取决于时间流逝的因素)时确认为金融资产,并按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定进行会计处理。社会资本方应当在PPP项目资产达到预定可使用状态时,将相关PPP项目资产的对价金额或确认的建造收入金额,超过有权收取固定或可确定金额的现金(或其他金融资产)的差额,确认为无形资产。


  6.社会资本方不应将本解释范围的PPP项目资产确认为其固定资产。


  7.社会资本方根据PPP项目合同,自政府方取得其他资产,该资产构成政府方应付合同对价的一部分的,社会资本方应当按照《企业会计准则第14号——收入》的规定进行会计处理,不作为政府补助。


  8.PPP项目资产达到预定可使用状态后,社会资本方应当按照《企业会计准则第14号——收入》确认与运营服务相关的收入。


  9.为使PPP项目资产保持一定的服务能力或在移交给政府方之前保持一定的使用状态,社会资本方根据PPP项目合同而提供的服务不构成单项履约义务的,应当将预计发生的支出,按照《企业会计准则第13号——或有事项》的规定进行会计处理。


  (二)附注披露。


  社会资本方应当按照重要性原则,在附注中披露各项PPP项目合同的下列信息,或者将一组具有类似性质的PPP项目合同合并披露下列信息:


  1.PPP项目合同的相关信息,包括PPP项目合同的概括性介绍;PPP项目合同中可能影响未来现金流量金额、时间和风险的相关重要条款;社会资本方对PPP项目资产享有的相关权利(包括使用、运营、续约或终止选择权等)和承担的相关义务(包括购买或建造、移交等);本期PPP项目合同的变更情况;PPP项目合同的分类方式等。


  2.社会资本方除应当按照相关企业会计准则对PPP项目合同进行披露外,还应当披露相关收入、资产等确认和计量方法;相关合同资产、金融资产、无形资产的金额等会计信息。


  (三)新旧衔接。


  本解释施行日尚未完成的有关PPP项目合同,未按照以上规定进行处理的,应当进行追溯调整,追溯调整不切实可行的除外。符合本部分解释双控制和双特征但未纳入全国PPP综合信息平台项目库的特许经营项目协议,应当按照本部分解释进行会计处理。《企业会计准则解释第2号》(财会﹝2008﹞11号)中关于“五、企业采用建设经营移交方式(BOT)参与公共基础设施建设业务应当如何处理”的内容同时废止。


  二、关于基准利率改革导致相关合同现金流量的确定基础发生变更的会计处理


  该问题主要涉及《企业会计准则第21号——租赁》、《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》等准则。基准利率改革是金融市场对基准利率形成机制的改革,包括以基于实际交易的无风险基准利率替代银行间报价利率、改进银行间报价利率的报价机制等,例如针对伦敦银行间同业拆借利率(LIBOR)的改革。


  (一)相关会计处理。


  1.基准利率改革导致金融资产或金融负债合同现金流量的确定基础发生变更的会计处理。基准利率改革可能导致金融资产或金融负债合同现金流量的确定基础发生变更,包括修改合同条款以将参考基准利率替换为替代基准利率、改变参考基准利率的计算方法、触发现行合同条款(该条款对参考基准利率无法取得时如何确定替代基准利率作出约定)等情形。


  (1)对仅因基准利率改革导致变更的会计处理。


  当仅因基准利率改革直接导致以摊余成本计量的金融资产或金融负债合同现金流量的确定基础发生变更,且变更前后的确定基础在经济上相当时,企业无需评估该变更是否导致终止确认该金融资产或金融负债,也不调整该金融资产或金融负债的账面余额,而应当按照变更后的未来现金流量重新计算实际利率,并以此为基础进行后续计量。


  企业应当根据变更前后金融资产或金融负债的合同现金流量整体是否基本相似判断其确定基础是否在经济上相当。企业可能通过以下方式使变更前后的确定基础在经济上相当(下同):在替换参考基准利率或变更参考基准利率计算方法时增加必要的固定利差,以补偿变更前后确定基础之间的基差;为适应基准利率改革变更重设期间、重设日期或票息支付日之间的天数;增加包含前两项内容的补充条款等。


  (2)同时发生其他变更的会计处理。


  除仅因基准利率改革导致的上述变更外,以摊余成本计量的金融资产或金融负债同时发生其他变更的,企业应当先根据上述规定对基准利率改革导致的变更进行会计处理,即按照变更后的未来现金流量重新计算实际利率,再根据《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定评估其他变更是否导致终止确认该金融资产或金融负债。导致终止确认的,企业应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》有关终止确认的规定进行会计处理;未导致终止确认的,企业应当按照更新的实际利率重新计算金融资产或金融负债的账面余额,并将相关利得或损失计入当期损益。


  2.基准利率改革导致的租赁变更的会计处理。


  基准利率改革可能导致租赁变更,包括修改租赁合同以将租赁付款额的参考基准利率替换为替代基准利率,从而导致租赁合同现金流量的确定基础发生变更等情形。


  (1)对仅因基准利率改革导致变更的会计处理。


  当仅因基准利率改革直接导致未来租赁付款额的确定基础发生变更,且变更前后的确定基础在经济上相当时,承租人不适用《企业会计准则第21号——租赁》有关租赁变更等的规定,而应当按照变更后租赁付款额的现值重新计量租赁负债,并相应调整使用权资产的账面价值。在重新计量租赁负债时,承租人应当根据租赁付款额的确定基础因基准利率改革发生的变更对原折现率进行相应调整。


  (2)同时发生其他变更的会计处理。


  除基准利率改革导致的上述变更外,同时发生其他租赁变更的,承租人应当将所有租赁变更一并适用《企业会计准则第21号——租赁》有关租赁变更的规定。


  (二)附注披露。


  为使财务报表使用者理解基准利率改革对财务报表和风险管理的影响,企业应当披露以下相关信息:


  1.参考基准利率替换的进展情况,以及企业对该替换的管理情况;


  2.按照重要基准利率并区分非衍生金融资产、非衍生金融负债和衍生工具,分别披露截至报告期末尚未完成基准利率替换的金融工具的定量信息;


  3.企业因基准利率改革而面临风险导致其风险管理策略发生变化的,还应当披露风险管理策略的变化。


  (三)新旧衔接。


  本部分解释不要求追溯调整。


  三、生效日期


  本解释自2021年1月1日起施行,允许提前执行。


     

附件2:


《企业会计准则解释第14号(征求意见稿)》起草说明


  一、本解释的制定背景


  企业会计准则解释是企业会计准则体系的重要组成部分,针对企业会计准则执行中出现的分歧、对准则条款规定不清楚或尚未规定的问题作出补充说明。为及时解决企业会计准则执行中出现的新问题、新情况,自2007年企业会计准则体系实施以来,我部陆续发布了企业会计准则解释第1号至第13号,有助于企业会计准则的持续平稳有效实施。近年来,我们密切跟踪企业会计实务,关注到如下两方面进展:一是有关部门加强了对公共服务领域政府和社会资本方合作(PPP)模式的指引,社会资本方的PPP业务相关监管规定和法律环境有所变化,运作方式也更为多样化,社会资本方的会计处理需进一步完善;二是多个国家和地区陆续推进以基于实际交易的无风险基准利率替代银行间报价利率(如伦敦银行间同业拆借利率LIBOR)等基准利率改革,可能导致金融资产或金融负债合同现金流量的确定基础发生变更或租赁变更等。为进一步规范有关业务的会计处理,切实解决我国企业相关会计实务问题,保持与国际财务报告准则的持续趋同,我们聚焦企业会计准则实施中需要协调完善的有关问题,起草了《企业会计准则解释第14号(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)。


  二、本解释的制定过程


  为制定本解释,我们先后开展了以下工作:


  一是启动研究。密切跟踪我国会计实务发展和国际趋同进展,通过企业会计准则实施机制收集了解准则实施中需要进一步明确的问题,并研究确定纳入解释的议题,启动了本解释的研究起草工作。


  二是调研起草讨论稿。今年以来,我们分别通过电话访谈、召开座谈会、实地调研等多种方式,向有关业务监管单位、企业、会计师事务所全面了解业务操作和会计核算情况,进一步对拟规范的问题深入研究和讨论,并形成本解释讨论稿。


  三是修订完善形成征求意见稿。充分发挥企业会计准则实施机制作用,就相关问题开展了多次内部研讨,在汇总整理和深入分析各方面意见的基础上,经过反复修改完善,最终形成了本解释的征求意见稿。


  三、本解释的主要内容


  (一)关于社会资本方对政府和社会资本合作(PPP)项目合同的会计处理。


  为规范社会资本方对PPP项目合同的相关会计处理,保持企业会计准则解释与《企业会计准则第14号——收入》(财会[2017]22号,以下简称《收入准则》)的衔接,结合财政部《政府和社会资本合作(PPP)项目绩效管理操作指引》(财金[2020]13号)等相关规定,我们对《企业会计准则解释第2号》(财会[2008]11号,以下简称《解释2号》)中第五项内容进行了修订完善,起草了本解释中关于社会资本方对政府和社会资本合作(PPP)项目合同的会计处理。主要包括以下内容:


  1.相关会计处理。在《解释2号》基础上对社会资本方的相关会计处理进行了修订完善。一是社会资本方在PPP项目资产建造和运营阶段的收入确认等方面与《收入准则》协调一致;二是增加了在PPP项目资产建造过程中借款费用的会计处理。社会资本方的相关会计处理遵循了相关企业会计准则确立的原则,并且和国际财务报告准则保持了趋同。


  2.附注披露。分别针对PPP项目合同的相关信息、会计处理相关信息提出了具体的披露要求,弥补了《解释2号》附注披露的不足,同时也与国际财务报告准则保持趋同。


  (二)关于基准利率改革导致相关合同现金流量的确定基础发生变更的会计处理。


  在基准利率改革过程中,企业因修改合同条款以将原参考基准利率替换为替代基准利率、改变参考基准利率的计算方法、触发兜底条款等,可能导致金融资产或金融负债合同现金流量的确定基础发生变更或导致租赁变更等。为简化会计处理,本解释作出以下规定:


  1.当基准利率改革直接导致以摊余成本计量的金融资产或金融负债合同现金流量的确定基础发生必要变更,且变更前后的确定基础在经济上相当时,企业应当直接按照变更后的未来现金流量重新计算实际利率,并以此为基础进行后续计量。除基准利率改革导致的上述变更外,以摊余成本计量的金融资产或金融负债同时发生其他变更的,企业应当先根据上述规定对基准利率改革所要求的变更进行会计处理,再根据《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定对其他变更进行会计处理。


  2.当基准利率改革直接导致未来租赁付款额的确定基础发生必要变更,且变更前后的确定基础在经济上相当时,承租人应当直接按照变更后租赁付款额的现值重新计量租赁负债,并相应调整使用权资产的账面价值。除基准利率改革导致的上述变更外,同时发生其他租赁变更的,要求一并适用《企业会计准则第21号——租赁》有关租赁变更的规定。


  四、征求意见的主要问题


  关于本征求意见稿,我们拟重点就以下问题听取意见和建议:


  (一)关于社会资本方对政府和社会资本合作(PPP)项目合同的会计处理。


  问题1:您是否同意征求意见稿关于PPP项目合同的条件和特征的规定?如果不同意,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


  问题2:您是否同意征求意见稿关于社会资本方在PPP项目资产建造和运营阶段的会计处理规定?如果不同意,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


  问题3:您是否同意征求意见稿关于社会资本方在PPP项目资产建造过程中借款费用的会计处理规定?如果不同意,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


  问题4:您是否同意征求意见稿关于社会资本方PPP项目合同在财务报表附注中的披露规定?如果不同意,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


  (二)关于基准利率改革导致相关合同现金流量的确定基础发生变更的会计处理。


  问题5:您是否同意征求意见稿关于基准利率改革导致金融资产或金融负债合同现金流量的确定基础发生变更的会计处理的规定?如果不同意,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


  问题6:您是否同意征求意见稿关于基准利率改革导致的租赁变更的会计处理规定?如果不同意,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


  问题7:您是否同意征求意见稿关于基准利率改革及相关会计处理的披露要求?如果不同意,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


  问题8:您从事的套期业务是否受基准利率改革的影响?如是,您认为是否有必要针对基准利率改革对套期会计运用的影响作出例外规定?


  (三)其他。


  问题9:您对征求意见稿有无其他意见和建议,请说明理由,并对应当如何规定提出建议。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。