沪工商办[2017]198号 上海市工商行政管理局关于进一步做好“双随机、一公开”监管工作的通知
发文时间:2017-10-31
文号:沪工商办[2017]198号
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各市场监管局,市工商局各处室、机场分局:


  为深入贯彻落实国务院关于“双随机、一公开”监管改革的决策部署,认真落实《工商总局关于做好“双随机、一公开”监管工作的通知》(工商办字[2017]105号)的工作要求,现就全市工商和市场监管部门(以下统称工商部门)进一步做好“双随机、一公开”监管工作通知如下:


  一、全面推行“双随机、一公开”监管


  (一)提升“双随机、一公开”监管的严肃性。各级工商部门除根据大数据分析、投诉举报以及其他部门或上级部门转办交办获得的信息和线索,对涉嫌违法违规的市场主体开展有针对性的检查以外,对其余市场主体的监督检查,均应当通过“双随机、一公开”方式进行,不得随意对市场主体开展实地检查。


  (二)完善“双随机、一公开”监管的实施办法。各级工商部门应当更加注重以问题为导向,扎实对《上海市工商行政管理局综合监管随机抽查试行办法》的实施情况开展工作评估,继续优化“双随机、一公开”监管的抽查程序、抽查方式、信息公示、检查执法人员管理、检查结果认定与应用等工作流程,加快建设完善以随机抽查为重点的日常监督检查制度。


  (三)健全随机抽查事项清单管理。各级工商部门应当严格执行市工商局公布的《全市工商系统随机抽查事项清单(第一版)》,对未列入清单的,不得擅自开展随机抽查;对已列入清单的,除特殊情况外,每年至少进行一次随机抽查。同时,应根据法律法规规章的立改废情况和工商总局的有关工作要求,及时对随机抽查事项清单予以增加、取消或调整。


  (四)改进执法检查人员随机选派方式。各市场监管局、工商分局应当根据执法检查人员的变动情况,定期对执法检查名录库进行修订,并根据执法检查人员的业务专长等,进一步建立专业人员名录库。坚持因地制宜的工作原则,允许市场监管局、工商分局采取多种检查人员分组方式,并灵活选择在全局范围内开展全员随机,或在若干基层所范围内开展局部随机,或在单一基层所开展所内随机,或在基层所之间开展交叉随机。


  (五)深化工商部门“双随机、一公开”监管的内部联查。工商部门各业务条线除统筹落实本业务领域的检查事项和市场主体信息抽查以外,还要兼顾业务相关度、工作安排等因素,全面征求其余各业务条线是否增加其他检查事项的意见,最大程度开展工商部门内部的综合检查。对市工商局组织开展的随机抽查,各市场监管局可以另行增加其他市场监督管理等检查事项;各市场监管局组织其他事项的随机抽查,也可以增加工商行政管理等检查事项。对同一市场主体的同一事项,除有正当理由外,当年度不得重复进行检查。


  (六)严格认定随机抽查的检查结果。随机抽查的检查结果信息包括未发现问题、未按规定公示应当公示的信息、公示信息隐瞒真实情况弄虚作假、通过登记的住所(经营场所)无法联系、发现问题已责令整改、不配合情节严重、未发现开展本次抽查涉及的经营活动、发现问题待后续处理等8类情形。对检查结果为“发现问题待后续处理”的,经进一步调查企业确有问题且依法进行处理的,原公示结果不作变化;确定企业没有问题的,应当在调查终结5个工作日内将其检查结果修复为“未发现问题”。


  (七)加强检查结果的综合运用。做好随机抽查检查与后续监管工作的衔接,对发现市场主体通过登记的住所(经营场所)无法联系,未按规定公示应当公示的信息或者公示信息隐瞒真实情况弄虚作假的,应当按照《企业经营异常名录管理暂行办法》等有关规定予以处理;涉嫌违法违规行为需要立案查处的,按照法律、法规、规章规定的程序处理;属于其他行政机关管辖的,应当依法移送其他具有管辖权的机关处理;涉嫌犯罪的,依照有关规定移送司法机关。


  二、健全完善配套制度机制建设


  (一)优化“双随机”监管系统。依托上海市事中事后综合监管平台开发建设的“双随机”监管系统,是各级工商部门推行“双随机、一公开”监管的基本操作平台。应当进一步优化“双随机”监管系统功能,高效率支撑工商部门内部“双随机、一公开”监管和跨部门联合随机抽查,并积极探索通过手机APP、执法记录设备等,努力实现监管数据可保留、监管痕迹可查询,最大限度提高监管执法效率。各市场监管局还应当结合综合监管平台建设,推动本区其他政府部门积极运用“双随机”监管系统,开展履行其法定职责的“双随机、一公开”监管工作。


  (二)探索建立风险分类监管方式。结合上海市事中事后综合监管平台建设,进一步健全完善企业信息归集、共享和应用机制,加强对市场监管风险信息进行归集、研判,对市场行为的风险监测分析,将关系人民群众身体健康、生命安全、公共安全以及政府关切、社会关注、百姓关心的重点行业、重点区域和重点领域,以及投诉举报多发易发或违法违规行为相对集中的企业、行业和领域,列入监管重点实施定向抽查,增加抽查频次,加大抽查比例,提高监管的精准性。


  (三)灵活运用各种抽查检查手段。对市场主体的信息抽查,可以采取书面检查、实地核查、网络监测等方式。涉及工商部门其他业务领域的抽查,由牵头业务条线根据具体情况,确定适当的方式进行。抽查中可以委托有资质的专业机构开展审计、验资、咨询等相关工作,依法利用其他政府部门作出的检查、核查结果或者专业机构作出的专业结论。


  (四)扎实推行全程公开和社会监督。各级工商部门应当按照“谁组织,谁抽取,谁负责”的原则,在5个工作日内将已经批准的随机抽查工作方案和随机确定的市场主体名单,通过国家企业信用信息公示系统(上海)向社会公示;在完成每一户市场主体的抽查检查之日起20个工作日内,按照“谁检查、谁录入”的原则,及时、准确地将抽查检查结果录入“双随机”监管系统,全面将随机抽查检查情况及结果归集到该市场主体名下,并通过公示系统向社会公示。对已经实施检查但未进行公示的,视为未完成抽查检查。


  (五)落实“双随机、一公开”监管的属地责任。各级工商部门注册登记的企业、个体工商户、农民专业合作社、外国企业常驻代表机构等各类市场主体的随机抽查,应当由市场主体登记住所(经营场所、驻在场所)所在地的各市场监管局、工商分局负责开展具体的检查工作。


  三、加强年度抽查计划的统筹实施


  (一)合理制定年度抽查计划。各级工商部门应当对照随机抽查事项清单,结合地方党委政府的重点工作和规范市场秩序的实际需要,合理制定“双随机、一公开”监管的年度抽查计划,并以此为依据开展随机抽查工作。各市场监管局、工商分局应当于每年12月31日之前向市工商局书面报告下一年度的抽查计划,由市工商局统一汇总后上报国家工商总局。


  (二)动态管理年度抽查计划。对未列入年度抽查计划但实际工作需要增加的抽查项目,或已经列入年度抽查计划但实际工作需要取消的抽查项目,各级工商部门可以进行动态调整,并应当在调整当季度的最后一周及时更新年度抽查计划。对年度抽查计划调整后增加的抽查任务,无需说明理由;对抽查任务进行删减的,须说明理由。年度抽查计划及其调整更新情况,都应当在形成之日起5个工作日内通过国家企业信用信息公示系统(上海)向社会公示。


  (三)合理设定年度抽查数量。各级工商部门制定的年度抽查计划待检查市场主体的总数,不得低于计划制定时辖区内为确立状态的市场主体总数的3%。其中,以不定向抽查方式抽取的市场主体数,原则上不超过计划制定时辖区内为确立状态的市场主体总数的1%。


  (四)严格落实年度抽查计划。各级工商部门应当按照已向社会公示的年度抽查计划,在既定的时间安排内完成随机抽查检查。确有正当理由不能在既定时间安排内完成计划抽查项目的,应当在半个月之前向上级工商部门书面报告。市工商局通过“双随机”监管系统,对各级工商部门开展“双随机、一公开”监管的情况进行检查。从每年4月份开始,市工商局将在每月末按照各级工商部门制定的年度抽查计划,对“双随机”监管系统已经完成的检查结果数量进行比对,并将完成情况予以通报。


  四、切实推进跨部门联合随机抽查


  (一)积极推进跨部门联合随机抽查的工作覆盖。各市场监管局应当在地方党委、政府的支持和协调下,积极做好与其他政府部门开展联合随机抽查的相关工作,促进2017年底实现“双随机、一公开”在市场监管领域的全覆盖,并努力推动其他政府部门根据自身职能和工作安排,发起涉及各自管理领域的跨部门联合随机抽查。


  (二)制定跨部门联合随机抽查事项清单。联合随机抽查事项清单,是开展跨部门联合随机抽查的重要基础。各市场监管局可以联合区审改办在全面梳理各部门随机抽查事项清单的基础上,制定本区域跨部门联合随机抽查事项清单,实行动态更新并通过事中事后综合监管平台及时进行发布。


  (三)建立跨部门联合随机抽查的检查对象名录库和执法检查人员名录库。各市场监管局可以联合相关政府部门以行政区划、主体类型、职责范围为基础,建立跨部门联合随机抽查的检查对象名录库和执法检查人员名录库,并进一步实施动态管理,确保分类准确、涵盖全面、更新及时。检查对象名录库应当涵盖具有统一社会信用代码或营业执照号码的各类市场主体,执法检查人员名录库应当包括具有相关监管业务执法资格人员的基本情况和业务专长等信息。


  (四)构建跨部门联合随机抽查实施方式。各市场监管局应当按照符合区域实际、能够常态开展的基本要求,推动建立联合随机抽查的具体模式和工作机制,避免“运动式”执法和对市场主体正常生产经营活动造成不必要的干扰。联合随机抽查的牵头部门,应当根据任务性质合理选取联合随机抽查事项和检查对象范围,科学整合检查内容、合理配置执法力量、兼顾各部门业务需求,对同一检查对象一次完成计划抽查事项,并统筹做好检查结果统一归集和依法公示工作。


  (五)切实推进企业公示信息的联合抽查。各级工商部门在企业公示信息抽查中,应当认真做好《企业信息公示暂行条例》规定事项的检查,并可以积极协调人力资源社会保障和统计部门对年报中新增社保和统计事项开展联合检查。


  五、工作要求


  (一)凝聚思想共识,增强改革自觉。全面推行“双随机、一公开”监管,是新形势下党中央、国务院全面深化改革和转变政府职能的一项重大决策,是推进简政放权、放管结合、优化服务的重要举措,是规范事中事后监管的有效手段,也是本市事中事后综合监管平台建设的重要任务,对提升监管的公正性和有效性,提高政府管理能力和水平,降低企业制度性交易成本,减少权力寻租,都具有重要意义。各级工商部门应当将思想认识统一到党中央、国务院的决策部署上来,充分认识到全面推行“双随机、一公开”监管的重大意义,以科学有效的“管”促进更大力度的“放”,着力打造公平竞争市场环境和法治化便利化的营商环境,促进经济社会持续健康发展。


  (二)完善组织领导,加强人员保障。各市场监管局和工商分局主要领导要亲自抓,由主要负责同志或分管领导牵头,各业务部门紧密配合,积极争取地方党委、政府的支持,统筹推进工商部门内部“双随机、一公开”监管和跨部门联合随机抽查工作。充分整合并合理调配执法资源,加强双随机抽查的人员、经费、车辆等保障;加强业务培训,提高执法检查人员发现问题的能力,确保双随机抽查工作顺利开展。


  (三)强化分工合作,细化业务指导。工商部门各业务条线应当加强分工合作,共同推进“双随机、一公开”监管改革。监管条线应当负责“双随机、一公开”监管的统筹协调,牵头建设完善相关制度,汇总、确定年度抽查计划和每个抽查批次的牵头业务条线,并牵头研究制定易于执法检查人员理解和操作的抽查检查工作指引。各业务条线应当按照“谁主管,谁组织,谁推进”的工作原则,负责落实“双随机、一公开”监管年度抽查计划安排的工作任务,做好本领域的业务培训和工作指导。


  (四)开展宣传引导,实施督促检查。各级工商部门应当通过各种渠道,积极宣传党中央、国务院关于“双随机、一公开”监管的决策部署,扩大企业和公众知晓度,营造良好舆论氛围。上级工商部门应当加强对下级工商部门开展“双随机、一公开”监管工作的指导、督促和检查,对其年度抽查工作计划的制定、公示和实施情况通过督查检查、网络监测、抽样复查等方式进行考核,必要时可以将相关情况通报地方政府,并对工作进展缓慢的单位实施督导和约谈。


  各市场监管局、工商分局应当坚持问题导向和目标导向,注重总结工商系统内部“双随机、一公开”监管和跨部门联合随机抽查工作的经验做法,不断完善机制、建立制度。在实际工作中遇到的具体问题,请及时与市工商局各相关处室联系。


  上海市工商行政管理局

  2017年10月31日


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  关于解除劳动合同赔偿金。双方约定了试用期,但试用期不等同于随意解除期,逸某公司主张系因钟某不能胜任工作而解除劳动关系,对此应承担相应的举证责任。逸某公司未能提交有关试用期内考核的相关规章制度、考核标准,且在钟某入职时已将录用条件明确告知钟某,无法证实逸某公司对钟某的评价符合客观以及认定钟某未能胜任岗位要求。故逸某公司解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,应认定为违法解除,依法应当向钟某支付解除劳动合同赔偿金。结合双方约定的工资标准、工作时长,具体金额为10000元(10000元×0.5个月×2倍)。

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  【法官说法】

  法官表示,劳动关系建立初期,为促进劳动者与用人单位双方考察、双向选择,可在劳动合同期限内特别约定的一个供双方互相考察的适应期,即试用期。试用期制度的设立有其积极意义,但绝不可被滥用。

  法官在此提醒,用人单位需明确,法律上并无“考核期”等自创概念,试用期内的工资标准不得随意降低,更不能将试用期视为可以随意、无责解雇员工的时期。若要以“不符合录用条件”为由在试用期解除劳动合同,用人单位必须制定明确、合法、已向劳动者公示的考核标准,并保留相关证据。否则,将可能被认定为违法解除,需承担相应的法律责任。

  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

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  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

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  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。