辽政办发[2017]89号 辽宁省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见
发文时间:2017-08-16
文号:辽政办发[2017]89号
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各市人民政府,省政府各厅委、各直属机构:


  为贯彻落实《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号),促进全省建筑业持续健康发展,经省政府同意,提出以下实施意见。


  一、总体要求


  全面贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神,深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神,认真贯彻落实党中央、国务院的决策部署,牢固树立和贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念,推进建筑业供给侧结构性改革和“放管服”改革,优化建筑业市场环境和营商环境,提升工程质量和安全管理水平,强化队伍建设,增强企业核心竞争力,促进全省建筑业持续健康发展,推动辽宁老工业基地全面振兴。


  二、重点任务


  (一)推进建筑业监管改革。


  1.深化简政放权,简化审批程序。根据国家建筑业企业资质管理规定和资质标准,优化审批程序,简化资质审核条件。开展试点,对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的房建、市政企业,在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。不断优化施工图审查、招投标、施工许可、竣工验收等项目审批业务流程,进一步减少审批环节,提高审批效率。全面放开建筑市场,打破区域市场准入壁垒,严禁擅自设立或变相设立审批、备案事项。进一步加强和规范重大工程图纸资料管理,防止工程关键信息泄露危害国家安全、公共安全和人民财产安全。(各市人民政府,省编委办、省发展改革委、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  2.扶持建筑业企业发展壮大。调整现有企业资质结构,发展“高、精、尖”企业,充分发挥我省建筑业企业在房建、市政、冶炼等方面优势,引导施工总承包企业不断提高资质等级,扩大承包范围,增项交通、水利、核电、港口、通信等方面资质。支持钢结构、建筑幕墙等优势专业承包企业向专、精、特、新方向发展,培养高、精、尖队伍,提高企业竞争力。支持建筑业企业整合重组、合资合作,形成规模竞争力。引导民营建筑业企业建立现代企业制度。以项目合作为基础,鼓励大型企业带动中小企业发展。加快优势企业的资本、人才、技术和品牌扩张,形成一批资金雄厚、人才密集、技术先进的大型企业集团,发挥其龙头和辐射带动作用。探索与外埠优势企业合作发展,实现优势互补,共同开拓市场。(各市人民政府,省住房城乡建设厅、省国资委、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  3.大力发展工程总承包。政府投资项目和装配式建筑原则上要采用工程总承包模式,交通行业要推行设计施工总承包模式。建设单位在选择建设项目组织实施方式时,要按照“质量可靠、效率优先”的原则,优先采用工程总承包模式、设计施工总承包模式。从重点企业入手,培育一批工程总承包骨干企业,提高工程总承包的供给质量和能力。研究制定推进房屋建筑、市政公用以及装配式建筑工程总承包发展的配套政策措施,加强对工程总承包活动的监督管理。沈阳、大连两市要率先推行工程总承包模式。(各市人民政府,省发展改革委、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  4.推进招投标制度改革。民间投资的房屋建筑工程试行建设单位自主决定发包方式。建设单位对选择的勘察、设计、施工、监理等单位承担相应责任。严禁通过设立招标代理机构库或采取入围制、抽签制等办法,限制招标人和招标代理机构的双向自主选择权。进一步规范招标投标行为,依法必须招标的工程建设项目,应进入公共资源交易平台进行交易。大力推行电子招投标,完善省综合评标专家库,积极采取评标专家异地抽取和远程评标,最大程度减少人为因素。(各市人民政府,省发展改革委、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  5.培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询等企业联合经营、并购重组,培育一批高水平的全过程工程咨询企业。政府投资工程应推行全过程工程咨询,鼓励和支持非政府投资工程委托全过程工程咨询服务。(各市人民政府,省发展改革委、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  (二)优化建筑市场环境。


  6.强化事中事后监管,加大诚信管理力度。建立健全建筑市场动态监管制度,强化后续监管和效能评估。抓好“数据一个库”,实现房屋建筑和市政工程施工、监理、勘察、设计单位,以及合同备案、施工图审查等信息与全国建筑市场一体化平台的对接。推广“监管一张网”,通过省、市、县建筑市场、质量安全、招投标等建设项目全过程同一平台监管,实现跨部门、跨地区、跨层级的共用共享、互联互通。通过开展建筑市场执法检查等方式,严厉查处肢解发包、转包、违法分包、围标串标等违法违规行为。研究建立建筑市场诚信评价系统,制订评价办法,通过“增减分制”进行动态评价,为建筑业企业提供公平市场环境。(各市人民政府,省发展改革委、省人力资源社会保障厅、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  7.加强承包履约管理,减轻企业负担。支持参建各方以银行保函或担保公司保函的方式降低运营成本,相关单位不得拒绝企业以保函、担保方式代替各类保证金。全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设工程,应当采用工程量清单计价;非国有资金投资的建设工程,鼓励采用工程量清单计价。2020年以前,建立和完善以工程量清单计价为核心,以概算指标、计价定额、工程造价信息发布为主要内容的计价依据体系,合理确定和有效控制工程造价。(省财政厅、省住房城乡建设厅按职责分工负责)


  8.规范和完善工程价款结算。国有资金投资建设工程的建设单位,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核。建设单位要严格按照《建筑法》规定的时效结算,在约定期限内提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。竣工结算文件应当报工程所在地县级以上人民政府住房城乡建设主管部门备案。审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督,建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。未完成竣工结算的项目,有关部门不予办理产权登记。对长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工。严格执行工程预付款制度,及时按合同约定足额向承包单位支付预付款。通过工程款支付担保等经济、法律手段约束建设单位履约行为,预防拖欠工程款。(各市人民政府,省发展改革委、省财政厅、省国土资源厅、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省审计厅按职责分工负责)


  (三)加强工程质量安全管理。


  9.严格落实工程质量责任。全面落实工程建设、施工、勘察、设计、监理、检测等各方主体责任。重点强化建设单位的首要责任和勘察设计、施工单位的主体责任,全面落实各方负责人质量终身责任,建立和完善终身质量信息档案,全面推进“两书一牌”(建设工程法定代表人授权书、工程质量终身责任承诺书、工程永久性标识牌)制度。树立名牌意识,争创国家和省、市优质工程。(各市人民政府,省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  10.加强安全生产管理。各方主体要建立健全完善的安全生产制度,切实加强全员、全方位、全过程的精细化管理,坚持做到不安全不生产。要建立健全安全生产风险预防控制体系,定期开展风险评估和危害辨识。推进信息技术与安全生产深度融合,通过信息化手段加强安全生产监管。牢固树立“隐患就是事故”的意识,经常性地开展安全隐患,特别是突出深基坑、高大模板、起重机械等危险性较大分部分项工程的安全隐患排查治理,切实做到预案、责任、资金、时限和整改措施“五到位”。落实安全教育培训主体责任,把安全培训纳入企业发展规划,建立和完善全覆盖、多层次、经常性的安全生产培训制度。(各市人民政府,省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  11.全面提升质量安全监管水平。不断健全完善工程质量和安全生产规章制度,完善质量安全培训体系,制定完善建筑施工企业“三类人员”安全生产考核、危险性较大的分部分项工程安全管理、建筑施工现场扬尘防控等配套制度。按照“属地监管与分级监管相结合,以属地监管为主”的原则,加强层级监督指导和督促检查,压实监管责任,强化目标管理考核,明确监管范围,加强监督检查,实施闭环管理,严厉打击工程质量安全违法违规行为。加强工程质量安全监管队伍建设。在机构编制、人员配备、监督执法装备、现场执法和应急救援用车、监督执法经费、执法服装等各方面予以保障。鼓励政府采取购买服务的方式,推进工程质量安全社会化服务体系建设。全面推进工程质量安全标准化管理,实施建筑施工安全生产标准化评价,实行动态监管,建立安全生产市场准入和清出机制。加强工程质量检测机构管理,提升检测机构技术水平和服务意识。严厉打击出具虚假报告等行为,推行检测数据在线即时上传,保证检测数据真实可靠。(各市人民政府,省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省通信管理局按职责分工负责)


  12.严肃事故查处和责任追究。严格落实工程质量安全事故报告、督办通报和约谈制度,按照质量安全事故等级和管理权限,依法追究事故责任单位和相关人员的责任。建立事故分析制度,认真研究事故特点,积极探索事故防范措施。将事故责任单位和责任人员在媒体上曝光,记入不良行为记录,并公布事故查处情况,接受社会监督。(各市人民政府,省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅、省安全生产监管局、省通信管理局按职责分工负责)


  (四)提高从业人员素质。


  13.加强人才队伍建设。加快培养、引进适应建筑产业现代化发展需求的技术和管理人才,鼓励企业建立符合发展需要的人才培训机制和建筑工人技能水平与薪酬挂钩机制。依托职业院校、职业培训机构和实训基地培育紧缺技能人才,不断提升从业人员队伍专业素质和操作技能水平。开展好辽宁“优秀建筑业企业”和“优秀项目经理”等评选活动,培育、宣传优秀建筑企业和个人。强化事中事后监管,严格监管执业人员执业行为,对有违法违规行为的要追究法律责任。(各市人民政府,省教育厅、省人力资源社会保障厅、省住房城乡建设厅按职责分工负责)


  14.改革建筑用工制度。扶持木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业发展。稳定和扩大农民工就业创业,促进建筑业农民工向技术工人转型。依托全国建筑工人管理服务信息平台,开展建筑工人实名制管理,记录建筑工人的身份信息、培训情况、职业技能、从业记录等信息,逐步实现全覆盖。(各市人民政府,省人力资源社会保障厅、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅按职责分工负责)


  15.保护建筑工人合法权益。全面落实劳动合同制度,加大监察力度,督促施工单位与招用的建筑工人依法签订劳动合同,到2020年基本实现劳动合同全覆盖。健全工资支付保障制度,按照“谁用工谁负责”和“总承包负总责”的原则,落实企业工资支付责任,依法按月足额发放工人工资。将经人力资源社会保障部门确认存在恶意拖欠工资行为的企业列入黑名单,由住房城乡建设、交通运输、水利等部门对其采取限制市场准入等惩戒措施,情节严重的降低资质等级。施工单位要履行社会责任,不断改善建筑工人的工作环境,提升职业健康水平,促进建筑工人稳定就业。(各市人民政府,省人力资源社会保障厅、省住房城乡建设厅、省交通运输厅、省水利厅按职责分工负责)


  (五)提高我省企业省外市场占有份额。


  16.积极支持企业开拓省外、国外市场。为企业“走出去”搭建平台,适时组织企业推介活动,为开拓外埠市场提供有力支撑。引导企业参与“一带一路”以及各类功能区、国家级新区、城镇化试点地区建设,提高外埠市场份额。支持省内外特级建筑业企业结成战略联盟,发挥成员企业在不同地域、专业领域的比较优势,共同承接大型基础设施和重大公共建筑项目。(各市人民政府,省发展改革委、省住房城乡建设厅、省商务厅按职责分工负责)


  17.加强对企业“走出去”的动态监测和跟踪服务。随时掌握“走出去”企业的状况和需求,推进与工程项目相配套的产品加工生产,推动建筑业企业向相关产业扩展和延伸。评选各类先进时,在同等条件下对境外承包工程的企业、项目负责人和项目经理予以优先考虑。建立企业“走出去”风险管控机制,实施对海外经营从前期的跟踪、投标、签约到最后争议解决的全过程风险防控。(各市人民政府,省住房城乡建设厅、省商务厅按职责分工负责)


  (六)推进建筑产业现代化。


  18.推广装配式建筑,拉动新型建筑装备制造业发展。推广适合工业化生产的装配式混凝土建筑、钢结构建筑,鼓励和支持具备条件的地区倡导现代木结构建筑。制定装配式建筑发展规划,开展试点示范,加快技术标准体系建设,培育壮大专业队伍。逐年提高装配式建筑占新建建筑面积比例,到2025年底,实现装配式建筑占新建建筑面积比例达到35%以上。推进以装配式建筑部品生产、装配装备为核心的新型建筑装备制造业发展,促进建筑部品工业化生产、机械化装配,推动装配式建筑全产业链发展。(各市人民政府,省发展改革委、省工业和信息化委、省国土资源厅、省住房城乡建设厅、省质监局按职责分工负责)


  19.推行住宅建筑全装修。在城市中心区域全部推行新建住宅全装修,逐年提高成品住宅比例。各地区要出台推进新建住宅全装修工作的政策措施,对新建住宅全装修设计、施工等流程实施有效监管。(各市人民政府,省住房城乡建设厅按职责分工负责)


  20.促进绿色建筑发展,推进绿色农房建设。从建设项目立项开始,保障性安居工程、政府投资的公益性建筑和大型公共建筑要全面执行绿色建筑标准。不断提高绿色建筑比例,将绿色建筑比例要求列入土地出让条件,力争到2020年底前,城镇绿色建筑占城镇新建建筑面积的比例达到50%。积极探索建设适合农村特点的绿色农房,编制农村住宅绿色建设和改造推广图集、村镇绿色建筑技术指南。做好绿色建材标识评价工作,加大绿色建材的推广应用。积极培育绿色建材产业,建立绿色建材产业支撑体系。(各市人民政府,省发展改革委、省工业和信息化委、省科技厅、省国土资源厅、省住房城乡建设厅按职责分工负责)


  21.鼓励建筑再生水利用。做好再生水与水资源系统综合利用的统筹协调工作,促进再生水设施建设的均衡发展。从2018年起,新设计的单体建筑面积超过2万平方米的新建公共建筑,鼓励安装使用建筑中水设施。(各市人民政府,省住房城乡建设厅按职责分工负责)


  22.提高建筑设计、景观设计、装饰设计水平。在建筑设计中全面落实“适用、经济、安全、绿色、美观”的新时期建筑方针,塑造既体现时代风貌又注重地域特征和民族特色的建筑设计产品。执行住房城乡建设部《建筑工程设计招标投标管理办法》,推行设计团队招标、设计方案招标等适应建筑设计特点的招投标方式。强化建筑工程设计评标专家和专家库管理,按照建筑工程类别细化建筑专业专家库,建立专家入库审核及入库专家定期审核机制。培育既有国际视野又有民族自信的建筑师队伍。鼓励建筑创作、原创设计,发展建筑设计专业事务所和建筑设计方案创意机构。充分发挥建筑师的主导作用,支持建筑师参与城市设计和城市修复工作。(各市人民政府,省发展改革委、省人力资源社会保障厅、省住房城乡建设厅按职责分工负责)


  23.加强技术研发应用。提高建设领域科研投入,鼓励“大众创业、万众创新”,加大工程建设领域内新产品、新技术的推广应用,淘汰落后技术和材料,提高施工水平。加强产学研联合,培养科技创新人才。加大复合型、创新型人才培养力度,推动建筑领域国际技术交流合作,解决企业技术难题。加快推进建筑信息模型(BIM)技术在规划、勘察、设计、施工和运营维护全过程的集成应用,实现工程建设项目全生命周期数据共享和信息化管理,为项目方案优化和科学决策提供依据,促进建筑业提质增效。(各市人民政府,省发展改革委、省工业和信息化委、省科技厅、省住房城乡建设厅按职责分工负责)


  24.完善工程建设标准。充分发挥标准规范的支持与引导作用,编制修订完善的设计、施工、验收、评价等工程建设标准。适度提高安全、质量、性能、健康、节能等标准要求,支持企业编制建筑节能与绿色建筑的材料产品及技术应用企业标准,鼓励社会组织编制团体标准。及时开展标准复审,加快标准修订,提高标准的时效性。建立省级工程建设标准专家委员会,为工程建设标准化工作提供技术支撑,提高标准的质量和水平。(各市人民政府,省住房城乡建设厅、省质监局按职责分工负责)


  三、保障措施


  (一)加强组织领导。各地区、各部门要高度重视,把推进建筑业持续健康发展列入重要议事日程,建立健全工作机制。各市要建立相关工作机构,根据本意见,结合本地区实际,制定贯彻落实工作方案,明确目标任务和责任分工,推动建筑业持续健康发展。(各市人民政府,各有关部门按职责分工负责)


  (二)强化督促检查。省政府将建筑业发展工作列入对省直部门和各市政府的绩效考核中,各市政府也要将本地区建筑业的发展列入对市直各部门、各县区的绩效考核中。省住房城乡建设厅要加强对全省建筑业工作情况的调度,及时通报各市建筑业工作情况。(各市人民政府,各有关部门按职责分工负责)


  (三)加大政策扶持力度。各有关部门要严格落实国家出台的有利于建筑业企业发展的优惠政策,切实减轻企业负担,鼓励融资性担保机构按照市场化原则,为建筑业企业提供融资担保服务。优先将符合供应条件的装配式建筑用地,纳入供地计划,保障用地供应。鼓励和支持IT企业参与建筑业企业的BIM和信息化建设。(各市人民政府,省发展改革委、省工业和信息化委、省财政厅、省国土资源厅、省工商局、省政府金融办按职责分工负责)


  辽宁省人民政府办公厅

  2017年8月16日


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。