鲁地税发[2016]76号 山东省地方税务局关于印发《山东省地方税务局贯彻落实“十三五”时期税务系统全面推进依法治税工作规划实施方案》的通知
发文时间:2016-12-30
文号:鲁地税发[2016]76号
时效性:全文有效
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各市地方税务局,省局各单位:


  为了贯彻落实好《“十三五”时期税务系统全面推进依法治税工作规划》,省局制定了《山东省地方税务局贯彻落实<“十三五”时期税务系统全面推进依法治税工作规划>实施方案》,现予以印发,请遵照执行。


  附件:山东省地方税务局落实《“十三五”时期税务系统全面推进依法治税规划》实施方案部分重点工作任务分解表


  山东省地方税务局

  2016年12月30日



山东省地方税务局贯彻落实《“十三五”时期税务系统全面推进依法治税工作规划》实施方案


  为深入贯彻落实《“十三五”时期税务系统全面推进依法治税工作规划》,加强山东地税法治建设,全面推进依法治税,制定本实施方案。


  一、总体要求


  按照中央、国家税务总局和山东省关于推进依法治税的决策部署,以税收法定、征纳双方法律面前平等、依法行政、简政放权、从税收工作实际出发为原则,坚持完善制度、依法决策、规范执行、严密监督,坚持法治化、规范化、信息化一体建设,坚持目标导向、问题导向、改革导向,促进税法遵从和税收共治,到2020年基本建成法治、创新、廉洁和服务型税务机关,为实现税收现代化提供有力法治保障。


  二、依法全面履行税收工作职能


  1.严格依法组织收入。认真贯彻落实预算法和税收征管法等税收相关法律。适应经济发展新常态,强化税源分析,科学预测税收收入,建立健全新型税收收入管理体系。坚持依法组织收入原则,依法防止和制止收“过头税”,开展税收收入质量考核评价,实施收入质量动态监测和管理,坚决遏制提前征收、延缓征收、摊派税款、越权减免税等违法违规行为。


  2.依法发挥税收职能。贯彻“创新、协调、绿色、开放、共享”发展理念,主动适应改革发展需要,依法制定、严格执行各项税收政策,不折不扣落实税收优惠政策,服务供给侧结构性改革。建立税收政策工作规范化机制,做好税收政策前瞻性研究和储备,落实公告解读机制,落实税收政策确定性管理制度,建立政策集中答疑等税收政策协调机制,落实税收政策执行情况反馈报告制度,着力构建政策全链条管理机制。


  3.深化税务行政审批制度改革。巩固税务行政审批制度改革成果,重点强化取消审批事项的后续管理。按照“谁主管、谁负责、谁监管”的原则,对已经取消、调整的审批(备案)项目,严禁继续审批(备案)或变相操作;积极研究制订加强事中、事后管理的办法和措施。积极参与政府相对集中行政许可权工作。会同有关部门结合共同推进“三证合一”和个体工商户“两证整合”的经验,进一步整合社会保险登记证和统计登记证,实现“五证合一、一照一码”。探索完善对“一址多照”和“一照多址”纳税人实施有效管理。


  4.推进地税机关及其部门职能职责规范化。适应当前行政改革、税制改革、征管改革带来的实际变化,按照“三定”规定调整方案,开展新一轮地税机关职能职责界定,推进组织架构理顺、职能职责界定、管理规范及工作流程的梳理,进一步完善岗责体系,避免职能交叉与重叠,相应调整完善人力资源配置。对税收执法权力清单和责任清单实行动态管理,及时做好权责清单调整事项的更新和公开工作。


  三、提高税收制度建设质量


  5.加强地方税收立法调研和完善协调机制。积极服务地方税收立法,提出立法意见和建议,开展地方税收领域内的立法调研,做好涉税立法、税制改革及地方税体系构建的调研论证工作,向有立法权的各级人大、政府提出税收立法合理化建议,配合政府立法数据库建设。做好税收政策前瞻性研究,重点关注房地产税、资源税、环境保护税等税制改革,评估相关政策对地方经济发展和税收管理的影响,做好政策储备。与有关部门配合,做好管理权限内的税收政策调整工作。


  6.认真落实税收政策执行情况反馈制度。定期反馈报告税收政策执行过程中存在的问题,对容易引发涉税争议、不符合经济社会发展需要、与上位法不一致或与同位阶法之间不协调的税收政策,随时发现、随时报告,及时推动调整。落实完善基层请示问题清单管理制度,回应基层关切,对基层提出的问题,应及时研究解决方案和措施,并限时答复。


  7.完善税收规范性文件制定程序。提高税收规范性文件制定的公众参与度,落实规范性文件出台前和制定过程中征求意见要求,进一步研究健全公开征求意见、论证咨询、意见采纳情况反馈等机制。探索税收制度建设基层联系点制度。


  8.强化税收规范性文件审查。加大合法性审查力度,税收规范性文件未经政策法规部门合法性审查,办公室不予核稿,局领导不予签发。未按照“三统一”程序制定的税收规范性文件不得作为税收执法依据。加大合理性审查力度,增强税收规范性文件的针对性、可操作性,从源头上根除制度性侵权,防范制度性风险。完善合规性评估机制,对税收规范性文件的世贸规则合规性进行审查。加大备案审查力度,把所有税收规范性文件纳入备案审查范围。健全公民、法人和其他组织建议审查制度。


  9.健全税收规范性文件清理长效机制。认真执行规范性文件日常清理和定期清理制度。对不符合经济社会发展要求、与上位法不一致或者相互之间不协调的规范性文件,应及时修订或废止。对现行有效、失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件分别形成清单并公布,确保执法依据的合法性和有效性。实行税收规范性文件目录与文本动态化、信息化管理,及时更新文件目录及文本。


  10.推动《山东省地方税收保障条例》修订。按照地方立法新机制,根据税收征管法等相关法律法规的修订,适应地方税收共治新要求,适时推动《山东省地方税收保障条例》修订,争取出台《实施细则》。


  四、推进依法科学民主决策


  11.建立和落实重大决策程序。科学确定重大决策事项范围,明确重大行政决策和机关内部重大决策程序,把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定纳入重大行政决策程序。完善重大决策工作机制,明确责任主体、承办机构、内容、时限等要求,确保决策制定科学、程序正当、责任明确。


  12.完善公众、纳税人参与机制。对于事关经济社会发展大局和涉及纳税人切身利益等重大行政决策事项,在决策前应向社会公布决策草案、决策依据,通过听证座谈、调查研究、咨询协商、媒体沟通等方式广泛听取公众意见,以适当方式公布意见收集和采纳情况。落实重大行政决策事项社会稳定风险评估机制。


  13.加强合法性审查。建立地税机关内部重大决策合法性审查机制,讨论、决定重大事项之前,应当充分听取法律顾问、公职律师的法律意见,并由本单位法制机构进行合法性审查,未经合法性审查或者经审查不合法的,不得提交讨论。


  14.坚持集体讨论决定。重大行政决策事项应当经会议集体讨论,由地税机关主要负责人在集体讨论基础上作出决定。主要负责人拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的,应当在会上说明理由。集体讨论情况和决定应当如实记录、完整存档。


  15.严格决策责任追究。健全并严格实施重大行政决策事项终身责任追究制度及责任倒查机制,对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的,严格追究地税机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的党纪政纪和法律责任。


  五、坚持严格规范公正文明执法


  16.改革税收行政执法体制。科学划分省、市、县三级地税执法队伍的执法权限。强化省、市局统筹、协调和指导职责,省、市局主要负责政策标准制定、监督指导、重大案件查处和跨区域执法的组织协调工作。进一步优化基层地税机关岗责体系,加快推进执法力量下沉,适度提高一线人员的比例,满足一线执法工作需要。


  17.加强税收执法主体建设。严格落实行政执法主体公告制度,定期对地税执法主体进行清理并向社会公告。完善税务执法人员管理制度,全面落实《税务人员执法资格认证和执法证件管理办法》,未经执法资格考试合格,不得授予执法资格,不得发放税务检查证,不得从事执法活动。建立执法人员退出机制,定期对执法人员的执法资格进行清理。规范执法辅助人员管理,明确其适用岗位、身份性质、职责权限、权利义务、聘用条件和程序等,发挥其积极作用。


  18.推进税收业务和内部管理规范化。落实纳税服务规范、税收征管规范、国地税合作工作规范、政府采购工作规范、巡视工作规范、税务稽查规范、督察审计规范等,优化完善山东地税系统税收执法规范,全面推行税收执法规范化建设,形成全省统一的税收业务和内部管理标准,使法治地税建设在基础扎实、标准规范、组织有力、衔接有效的轨道上推进。


  19.完善税收执法程序。根据全国统一的税务行政处罚裁量权行使规则和工作实际,适时调整山东税务系统规范行政处罚裁量权实施办法和裁量基准。探索扩大规范税务行政裁量权的领域,逐步规范税款征收、行政强制等方面的裁量权,减少执法随意性,促进执法公平公正。


  健全税收执法调查取证、告知、听证、集体讨论、决定、文书送达等制度规定。建立完善重大行政执法决定法制审核制度,明确范围、标准、审核部门和程序,未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定,重点加强县级执法机构和基层税务所(分局)执法活动的法制审核。健全税务行政执法与刑事司法衔接机制,完善信息共享、案情通报、案件移送制度。建立完善公安派驻税务部门联络机制。修订和规范税收执法文书。


  建立和完善执法全过程记录制度。依托现有税收征管信息系统,将税收执法行为全面纳入系统管理,及时、客观地记录和跟踪税收执法活动。加强税收执法档案管理,留存执法信息。在税款征收、行政许可、行政处罚、行政强制、行政检查、文书送达等现场执法环节,在办税服务厅等重点场所,配备执法记录设备,实时记录备查,客观反映执法过程。


  20.创新税收执法方式。深入推进税务稽查随机抽查,建立健全“双随机、一公开”机制,确保稽查执法公正公平公开。统筹进户执法工作,规范进户执法事项,减少不必要的纸质资料,减轻纳税人负担。


  推行重大税收执法说明理由制度。总结试点经验,推广使用重大税务行政处罚说理式文书,逐步实现重大税收执法说明理由常态化。


  建立和实施税务行政执法案例指导制度。搭建全省地税行政执法案例库,发布对在事实认定、证据收集、执法程序、法律适用、行政裁量等方面具有典型性和指导性的案例,便于执行层参照查办同类案件,提升办案能力和水平。


  探索运用行政指导、行政奖励、说服教育、调解疏导、劝导示范等非强制性执法手段。推进跨区域国地税信息共享、资质互认、征管互助,不断扩大区域税收合作范围。


  21.加强税收执法信息化建设。实施“互联网+税务”行动计划,建设电子税务局,2017年基本实现网上办税。深入推进信息管税,研究建立适应综合与分类相结合的个人所得税制等改革需要的信息系统。深入推广应用执法360系统(税收执法引导与风险提醒系统),加强税收执法过程中的执法引导、动态监控和疑点预警功能,强化执法疑点的推送和整改,切实规范执法行为。继续完善应用好税收风险管理系统、税收征管质量评价系统等。依法建立健全税务部门税收信息对外提供机制,加强数据管理,保障信息安全。


  六、强化权力制约和监督


  22.全面推进政务公开。做好税收政策法规公开,逐步推行税收执法公示制度,扩大纳税服务公开范围,推进税务机关自身建设公开。正确处理政务公开与保守秘密的关系,依法做好涉税信息主动公开和依申请公开工作。依据权力清单,主动向社会全面公开地税工作职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项,重点推进与纳税人切身利益相关的税收核定、减免税、行政处罚结果、纳税人信用等级评定等信息的公开。


  完善政务公开工作制度机制。规范依申请公开对外答复和内部办理机制。落实新闻发布、突发事件信息发布等制度,做好对涉税热点敏感问题的舆论引导,及时回应社会关切。拓展政务公开渠道,综合运用传统媒体和新媒体打造更加全面的信息公开平台。严格按照规定程序和标准做好依申请公开和网站信息发布等工作。强化对政务公开工作的考评监督。


  23.完善权力制约机制。实行分事行权、分岗设权、分级授权,定期轮岗,建立税收权力全程制约机制。认真落实重大税务案件审理办法和税收个案批复制度,建立完善执法案卷评查制度。强化内部流程控制,推进执法360系统的升级完善,推广应用税务总局内控监管平台,形成廉政风险和执法风险的信息化防控体系。


  24.切实加强内部监督。各级地税机关党组应当切实履行党风廉洁建设和反腐败工作的主体责任,主要负责人是第一责任人,对本机关党风廉洁建设负总责。加强层级监督,重点强化省、市两级监督职能。整合资源,充分发挥巡视、督察内审、督查、监察、风险管理等综合监督作用,加强协调配合,做到各有侧重、资源共享、成果共用,形成监督合力,保证监督效果。严格执行税收违法案件“一案双查”制度。


  25.自觉接受外部监督。依法接受人大监督、司法监督、审计监督,自觉接受民主监督、社会监督、舆论监督。健全纳税人监督机制,完善举报投诉制度,拓宽纳税人监督渠道,落实纳税人满意度调查制度,依法保障纳税人监督权利。发挥报刊、广播、电视等传统媒体监督作用,高度重视互联网等新兴媒体监督作用,健全网络舆情监测、收集、研判、处置机制。


  26.完善纠错问责机制。落实税收执法责任制相关制度规定,依托执法责任制考核系统,实行常态化责任追究。推进行政问责规范化、制度化建设,增强行政问责的针对性、时效性和程序性。加大问责力度、严格责任追究,坚决纠正行政不作为、乱作为,坚决克服懒政、庸政、怠政,坚决惩处失职、渎职。认真落实党风廉洁建设责任制,坚持有错必纠、有责必问。建立和执行被问责人员申辩、核查、救济制度,规范重新任用机制。


  七、完善权利救济和纠纷化解机制


  27.加强纠纷预防机制建设。建立健全利益表达和协商沟通等机制,引导和支持纳税人理性表达诉求、依法维护权益。探索建立涉税纠纷预警机制,收集、分析和归纳纠纷信息,及时研判纠纷隐患,制定纠纷应对措施。对纳税人反映的问题,及时回应、及时解决。有关答复和解释应当合法规范、口径一致。


  28.完善复议应诉工作机制。配合政府相对集中行政复议权改革,建立行政复议相关部门协同应对机制,健全行政复议发现问题回应机制。推动地税机关相应负责人出庭应诉,倡导主要负责人带头出庭应诉、分管负责人主动出庭应诉。落实行政复议、应诉工作统计分析制度,定期对案件进行分析、总结,书面报告上级局和同级政府。支持法院审理税务行政诉讼案件,尊重并执行生效裁判,认真对待人民法院的司法建议。探索建立应议、应诉工作指引。


  29.健全多元化纠纷解决机制。深入研究税务行政和解调解制度,实现调解和解、行政复议、行政诉讼等纠纷解决方式有机衔接、相互协调。推进信访办理法治化,规范信访工作程序,实行网上受理信访制度,严格实行诉访分离,推进通过法定途径分类处理信访投诉请求,落实涉法涉诉信访依法终结制度。


  八、增强全社会税收法治观念


  30.提升领导干部法治理念。认真落实山东省地方税务局领导干部日常学法制度。各级地税机关在年度教育培训计划中,至少安排1期领导干部法治专题培训班。省以下地税机关领导班子每年至少举办2次法治讲座。建立健全领导干部法律知识考试考核制度,按照干部管理权限,采取多种形式,加强对领导干部法律知识的考试考核,逐步建立和完善领导干部学法考勤、学法档案、学法情况通报等制度,把法律素质和依法行政能力作为领导干部考核的重要内容,定期对领导干部完成年度或阶段性学法情况、法律知识考试情况和遵纪守法、依法行政、依法办事等情况进行考核。


  31.增强税务人员法治意识。把宪法、法律作为地税人员培训的必修课程。健全税收执法人员岗位培训制度,每年组织开展通用法律知识、税收法律知识、新法律法规等专题培训。公务员初任培训中法律知识培训不少于20学时。充分利用山东地税网络教育学院、山东地税政策法规服务支撑平台等平台,积极探索运用案例指导、模拟法庭、法律知识竞赛等创新方式,提高学法热情,提升培训效果。


  32.加强税法宣传教育。落实“谁执法谁普法”的普法责任制,建立以案释法制度。全面实施“七五”普法。在国家宪法日、税收宣传月等重要节点,集中开展税收法治宣传活动。依托办税服务厅、地税网站、山东地税杂志、纳税人学堂等渠道和方式,实现税法宣传常态化、多样化。开展青少年税法宣传教育,在校园普及税法知识。着力抓好税收法治文化基地和税收普法教育基地建设。


  33.健全纳税激励惩戒机制。落实纳税信用管理办法。充分利用信息化手段开展评定,确保评定结果的客观公正。按照守信激励、失信惩戒原则,对不同信用级别的纳税人实行分类服务和管理。积极参与社会信用体系建设,扩大纳税信用等级评定的应用范围,深入推进“银税”互动工作,促进纳税人诚信自律,提高税法遵从。


  严厉打击涉税违法行为。强化稽查工作职能,提高对税收违法行为打击的精准度。定期通报和曝光重大税收违法典型案件,提请相关部门,在投融资、工程招投标、出入境等方面予以限制或禁止,增强税法威慑力。强化税收执法手段的综合运用,加大涉税违法案件处罚力度和查补税款追缴力度,依法采取税收保全和强制执行。


  34.促进税收社会共治。依靠各级政府,建立和完善税收保障联席会议制度,建立健全党政领导、税务主责、部门合作、社会协同、公众参与的税收共治格局。依托地方税收保障信息交换平台,增强涉税信息获取能力,提高信息应用水平。依法实施涉税中介行业监督管理,支持和引导行业协会依法开展行业自律,鼓励相关中介机构提供优质涉税专业服务。坚决整治“红顶中介”,促进涉税中介服务行业公平竞争。


  九、加强税收法治工作队伍建设


  35.建立健全地税机关法制机构。合理界定法制机构职责,突出税收法制工作主业。加强法制机构力量配备,强化法制机构人员保障,省局应当配强专业力量,市局应当配足专职人员,2017年县级地税机关均配置1名法制专职工作人员,到2020年省、市、县三级地税机关普遍建立税收法制骨干人才团队,中心税务所等基层单位设置1名法制员。


  36.树立重视法治素养和法治能力的用人导向。抓住各级领导干部这个 “关键少数”,把法治观念强不强、法治素养好不好作为衡量地税干部德才的重要标准,把能不能遵守法律、依法办事作为考察地税干部的重要内容,把严守党纪、恪守国法,坚持依法行政、促进依法治税的干部用起来。在相同条件下,优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部,要批评教育、督促整改,问题严重或违纪违法的,依纪依法严肃处理。按照省政府统一部署,逐步建立和实行地税机关公务员晋升依法行政考核制度。


  37.加强税收法治人才培养和使用。落实相关岗位人员法律执业资格管理要求,加大对具有法律职业资格人员的录用力度,鼓励地税干部考取法律执业资格。结合总局税务领军人才、专业人才和省局法治骨干人才选拔等工作,建立法治骨干人才库。通过法治集中培训、案例研讨、参与省局阶段性重点工作等形式,对法治骨干人才进行重点培养,充分发挥其在合法性审查、复杂疑难案件应对、重大执法决定法制审核等工作中的作用。


  38.健全法律顾问和公职律师制度。各级地税机关普遍聘用法律顾问,制定法律顾问管理办法。按照新修订的山东省公职律师管理办法,推进公职律师工作,建立健全公职律师管理制度。全面建立以地税系统法制机构人员为主体,吸收法律顾问、公职律师、税收业务骨干参加的法律服务专家团队,充分发挥其在推进依法行政中的参谋助手作用。


  十、组织保障


  39.探索创新依法治税体制机制。加强党组对法治地税建设的领导,各级地税机关主要负责人应当切实履行推进依法治税第一责任人职责,鼓励主要负责人分管法治工作,建立主要领导负总责、分管领导具体抓、法规部门组织协调、相关部门各尽其职的法治建设工作机制。落实领导班子成员述职述廉述法要求。参与总法律顾问试点工作。按照总局要求选择基层税务机关开展依法治税综合试点。


  40.加强依法行政工作领导小组建设。各级地税机关应当充分发挥依法行政工作领导小组职能作用,落实好依法行政工作领导小组会议制度及议事规则,每季度至少召开1次领导小组会议,研究部署依法治税工作,统筹推进法治地税建设重点任务。


  41.建立法治地税建设情况报告制度。县(市、区)以上(含)地税机关每年1月10日前,应当向上一级地税机关报告上一年度法治地税建设情况,报告应当通过地税机关门户网站等向社会公开。


  42.加强宣传总结工作。广泛宣传全面推进依法治税工作部署、先进经验、典型做法,营造良好舆论环境。重点做好具有山东地税特色的创新性、破题性工作总结推广,促进法治地税建设,形成山东地税法治品牌。


  43.认真开展法治税务示范基地创建活动。完善评价标准,修订山东地税法治税务示范基地创建实施方案及评价标准,创新评价方式,开发应用示范基地在线评价验收软件,增强评价验收的客观性和公正性。省局命名全省税务系统法治税务示范基地,并择优向总局推荐全国法治税务示范基地候选单位。及时总结、交流和推广法治税务示范基地创建工作经验,发挥先进典型的示范带动作用。


  44.加强考核督促。各级地税机关要认真组织落实本实施方案,分解任务,明确责任,将重要工作任务纳入绩效考核,确保依法治税工作取得扎实成效。2017年,省局组织开展1次法治地税建设任务推进情况督导调研,充分发挥考核评价和督促检查对法治地税建设的重要推动作用。


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  年逾半百的老张在贸易行业深耕多年,与好友老李、老刘合伙成立了一家注册资本为10万元的贸易公司。老李以劳务入股占股20%,老张出资6万元、老刘出资4万元,两人合计占股80%。

  创业初期公司业绩稳步上升,后老刘无心经营,老张便以8万元收购了老刘持有的40%股权,自此老张实际享有公司100%的股权。但出于个人考量,老张并未办理工商变更登记,而是与老刘的妹夫李某签订《股权代持协议》,由李某作为名义股东代持这100%股权,老张作为隐名股东在幕后实际操控公司。

  不料李某染上赌博恶习欠下巨债,竟擅自将代持的100%股权转让给不知情的债权人孙某,并完成了工商变更登记。老张得知后起诉至法院,要求确认转让无效并收回股权。

  法院审理认为,老张与李某的代持协议虽有效,但孙某作为善意第三人,在不知代持内情的情况下支付了合理对价并完成工商登记,依法受法律保护。最终法院驳回了老张的诉讼请求,老张不仅失去了辛苦打拼的公司股权,还陷入了无尽的维权困境。

  案例2:名义股东离婚引发的股权纠纷

  王先生是一家贸易公司的老板,出资100万元持有公司40%的股权。为了隐藏个人资产,他找多年的好友陈某代持这部分股权,两人签订了《代持协议》并约定收益归王先生所有。

  几年后,陈某与妻子丁某感情破裂起诉离婚。丁某在分割夫妻共同财产时,要求分割陈某名下这40%的股权。王先生得知后,拿出《代持协议》证明自己才是实际出资人,但丁某坚称该股权是婚姻存续期间登记在陈某名下,应属夫妻共同财产。

  法院认定,虽然王先生与丁某签订的《代持协议》有效,但这并不能抗拒丁某的诉求,丁某有权要求分割,王先生只能向好友陈某追讨损失。

  案例3:证据缺失导致股东资格不被认可

  宋某与王某是多年好友,两人于2023年共同出资500万元受让A公司40%的股权,并委托共同的朋友廖某代持。后廖某擅自将代持股权转让给张某,并完成了工商变更。

  得知消息后,宋某与王某起诉至法院,要求确认转让无效并确认自身股东资格。但涉及证据时,两人仅能提供《代持协议》的复印件且签名存疑,转账记录中也未注明款项用途。

  最终,法院审理认为,宋某与王某不能充分证明代持关系及实际出资事实,证据不足驳回其诉讼请求。

  2024年7月《新公司法》颁布实施,股权代持风险放大,纠纷案件持续增加。据相关机构统计,自2024年7月至2025年年底,全国法院审结的股权代持纠纷案件同比大幅增长276%,其中,隐名股东面临极大的败诉或权益受损风险,85%以上的案件最终导致隐名股东“钱股两空”,或者被迫承担了巨额的连带债务。在其中的不少案件中,隐名股东与名义股东明明签订了《股权代持协议》,结果最终却依旧落得“钱股两空”,原因何在?如何防范?

  一、何为股权代持

  股权代持,通俗地说就是"借名持股",即:张三想投资一家公司当股东,但因为某些原因,比如身份敏感、不方便公开、想规避股东人数限制等,他让他的一个好朋友李四代替自己出面去工商登记当股东,实际出钱和享受收益的都是张三。

  在这个关系里,实际出资人张三一般被称之为隐名股东,工商登记上显示的股东李四,则被称之为名义股东。如何约束规范两人之间的合作关系?通常情况下,张三会和李四会签订一份《股权代持协议》,约定双方的权责利。但是,代持关系本身存在诸多微妙之处,稍不注意即可能导致瑕疵,导致风险敞口的出现。

  二、国家法律对股权代持的规定

  2.1法律规定

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  2.2隐名股东转换为显名股东的要求

  隐名股东是不是可以随意转变为真正的、可以出现在工商登记中的股东呢?答案是否定的。根据《公司法司法解释(三)》第24条及最新司法解释征求意见稿的内容,隐名股东变更为显名股东,必须具备如下条件之一:

  1)公司股东会决议认可其实际出资人身份;

  2)过半数其他股东同意其实际出资人行使股东权利;

  3)过半数其他股东知道或应当知道代持事实,且对其实际行使股东权利未提出异议。

  换而言之,如果不满足以上条件之一,即便隐名股东想变身为真正意义上的公司股东也是无法达成的。

  三、代持协议无效的情形

  3.1特定类型企业代持无效

  如上所述,我们国家现行法律对上市公司、金融类企业的股权代持明确无效。内在逻辑如下:

  上市公司股权代持无效,原因在于其严重违背证券市场公开、公平、公正的基本原则。证券市场要求上市公司股权结构清晰、透明,以确保投资者能够获取真实、准确、完整的信息来作出投资决策。股权代持的存在使实际股权信息被隐藏,导致信息披露不真实、不准确,可能引发市场欺诈、内幕交易等严重问题,损害广大投资者利益,破坏证券市场秩序。

  金融类企业股权代持无效,则是基于金融安全与稳定的考量。在金融行业中,股权代持会使实际投资人脱离监管,可能导致资本不实、关联交易隐匿等状况,增加金融机构的经营风险,甚至引发系统性金融风险,危及国家经济安全和社会公共利益。因此,我国法律明确禁止金融企业股权代持,违反规定将面临严厉处罚。

  3.2特殊主体和行业代持无效

  公务员作为公职人员,其身份具有特殊性。《公务员法》等法律法规严格限制公务员从事或参与营利性活动,包括投资公司持有股权。若公务员进行股权代持,属于违反法律法规禁止性规定,代持协议无效。

  失信被执行人因未履行生效法律文书确定的义务,其财产和信用状况已受限制。股权代持虽未直接禁止失信被执行人,但若其通过代持转移财产、逃避债务,将损害债权人的合法权益,代持行为无效。

  除以上之外,部分特殊行业,如军事、安防等涉及国家安全和公共利益的行业,我国法律法规对投资者的身份有严格的准入限制。若不符合条件的主体通过股权代持进入这些行业,将有可能危害国家安全和公共利益,代持行为同样无效。

  3.3存在非法目的和损害公共利益的代持无效

  以逃避债务、洗钱、违法犯罪为目的的股权代持无效。这类行为存在损害债权人合法权益、严重破坏金融管理秩序、危害国家经济安全和社会稳定可能,代持行为无效。

  存在损害公共利益的股权代持同样无效。比如通过股权代持投资环境污染项目、危害公共健康的项目等,法律认定该类代持无效,以保障社会公共利益不受侵害。

  3.4股权存在问题的代持无效

  除以上几种情况外,在实践过程中,如果被代持股权本身存在问题的,代持行为也可能会被法律认定为无效,如代持已经注销公司的股权、代持未实缴且不可能实缴的"空壳"股权、代持虚构的股权等。

  四、股权代持的风险控制

  股权代持就像"把鸡蛋放在别人的篮子里",风险不小。如何做好股权代持?首先要明确代持股权的性质,如果是普通公司的股权代持,协议签好、证据留足、各方知情,基本可控;但涉及上市公司、金融公司、公务员代持、非法目的的代持时,千万不能碰,法律不仅不保护,还有可能涉及牢狱之灾。

  针对普通公司的股权代持,我们应该从以下几方面做到位、做细致,切实保障各方合法利益。

  4.1签订完善的代持协议

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  4.2 让公司和其他股东"知情"

  为避免后续隐名股东转换为显名股东时产生障碍,让公司其他股东知情非常重要,建议隐名股东可以让其他股东签署《知情同意书》,确认知道代持事实,并承诺未来配合隐名股东的身份转换、放弃优先购买权。如果可能,最好协调公司本身也在代持协议上盖章确认,这能大大降低未来"无法显名"的风险。

  4.3同步签署《股权转让协议》

  建议隐名股东可提前与名义股东签订一份股权转让协议,约定未来达到某个条件时,名义股东将股权转回给实际出资人或其指定的人,这样即使名义股东未来不配合,实际出资人也有直接依据办理工商变更。

  4.4一定要防范名义股东的"身边人"

  在实际案例当中,因名义股东配偶或家人对股权代持不知情(或表现为故意不知情),导致隐名股东权益受损的案例不在少数。如果名义股东已婚或有直系家人,一定让其配偶或直系家人签署《知情确认书》,确认知晓代持事实,承诺不主张该股权为夫妻共同财产或家人财产,防止名义股东离婚或死亡时,配偶/家人主张分割代持股权的要求。

  4.5用"股权质押"锁住名义股东

  为杜绝名义股东肆意处置代持股权,隐名股东可以要求名义股东将代持股权质押给实际出资人,这样名义股东就无法擅自转让或质押给第三方。

  4.6一定保留完整的证据链

  在过往的诉讼案件中,因隐名股东证据链不完整导致败诉的案例不少。因此,隐名股东一定要做好证据的保管工作,具体如下:

  1)代持协议原件:一定要是原件,复印件无效;

  2)出资凭证:一定是隐名股东的出资记录,最好为银行转账记录,且要备注"代XX出资"。如果涉及现金出资的,一定要做好纸质凭证记录和备注。

  3)公司出具的出资证明书:如验证报告、收款证明等;

  4)名义股东的书面授权、指示记录:一定要原件

  5)参与公司管理的证据:如参加股东会的记录、邮件往来等资料;

  6)分红收取记录:包括转账记录(备注分红)、现金收款书面记录等。

  4.7名义股东的风险防范

  对名义股东而言,代持股权也不是100%安全的,也可能存在一定的法律风险。在代持行为发生之前、签署协议时及代持过程中,名义股东要做到:

  1)隐名股东出资前,一定要审查实际出资人的资金来源是否合法,避免卷入洗钱、诈骗等非法活动中,并在协议中明确前述事项的。

  2)协议中明确"按指示行事免责",因遵循实际出资人指令产生的责任由其承担。

  3)要求实际出资人提供出资担保或设立共管账户,防止其不按时出资导致你被债权人追责。

  4)约定单方解除权,如实际出资人不出资、公司债务风险过大时,名义股东可以在告知隐名股东的前提下,要求退出。