穗国税发[2016]22号 广州市国家税务局关于印发《广州市国家税务局委托涉税专业服务管理办法(试行)》的通知
发文时间:2016-02-05
文号:穗国税发[2016]22号
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广州市国家税务局各直属单位,各区国家税务局,机关各处室:


《广州市国家税务局委托涉税专业服务管理办法(试行)》已经2016年1月28日召开的局务会议审议通过,现印发你们,请遵照执行。


广州市国家税务局

2016年2月5日



广州市国家税务局委托涉税专业服务管理办法(试行)


第一章 总  则


第一条 为规范广州市国家税务局系统委托涉税专业服务(以下简称:委托服务)工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国采购法》及其实施条例、《中共中央办公厅、国务院办公厅印发[深化国税、地税征管体制改革方案]》(中办发[2015]56 号)、《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96 号)、《财政部、民政部、工商总局关于印发[政府购买服务管理办法(暂行)]的通知》(财综〔2014〕96 号)等有关规定和要求,结合广州市国家税务局实际,制定本办法。    


第二条 本办法适用于广州市国家税务局(以下简称:市国税局)及各直属单位、各区国家税务局委托依法依规承办涉税服务和鉴证业务的涉税专业服务社会组织(以下简称:涉税服务组织),为税务机关部分公共服务事项以及履职所需服务事项提供涉税专业服务(以下简称:服务)的活动。


第三条 市国税局系统通过委托服务,加快政府职能转变,提高税收协同治理能力,降低征税成本,防范执法风险,进一步规范和发挥涉税服务组织在优化纳税服务、提高征管效能等方面的积极作用,营造良好的诚信纳税环境和氛围,促进税法遵从,推进税收共治。


第四条 委托服务遵循以下原则:


(一)主体不变原则。委托服务必须确保税务机关执法主体地位不变,在保证税收执法权不转移的前提下,依法依规合理引入涉税服务组织参与非执法类、非程序类的辅助性、事务性税收管理和服务工作。


(二)信息保密原则。委托服务要以维护纳税人合法权益为前提,强化保密意识,明确保密措施,确保纳税人纳税信息和税务机关涉税信息安全。


(三)资源互补原则。委托服务应充分发挥涉税服务组织熟悉企业会计核算、涉税账务处理、税务审核的专业特长,实现税务机关与涉税服务组织资源互补、相互促进、相互提高、协同税收共治。


(四)公平公开原则。委托服务要按照政府采购有关规定,建立完善相关具体制度和流程,确保具备条件的涉税服务组织平等参与竞争;加强对委托服务的过程监督,防止利益输送,权钱交易。


第二章 职责分工


第五条 市国税局设立委托涉税专业服务领导小组(以下简称:领导小组),由市国税局局长任组长,市国税局其他局领导任副组长,市国税局政策法规处、货物和劳务税处、所得税处、纳税服务处、征管和科技发展处、财务管理处、监察室、国际税务管理处(大企业税收管理处)、进出口税收管理处、信息中心、机关服务中心、注册税务师管理中心、票证中心(风险监控管理中心)主要负责人任成员。


第六条 市国税局领导小组主要负责研究决定委托服务工作中的重大问题,审议相关委托服务制度、管理办法及工作方案,审定委托服务项目清单,以及审议委托服务项目的年度采购计划及预算。


第七条 领导小组下设委托涉税专业服务办公室(以下简称:委托服务办公室)。由市国税局分管注册税务师管理工作的局领导任主任,市国税局政策法规处、货物和劳务税处、所得税处、纳税服务处、征管和科技发展处、财务管理处、监察室、国际税务管理处(大企业税收管理处)、进出口税收管理处、信息中心、机关服务中心、注册税务师管理中心、票证中心(风险监控管理中心)主要负责人任副主任,各相关处室经办人为成员。


领导小组的具体工作由注册税务师管理中心负责。


第八条 委托服务办公室主要负责统筹委托服务项目的年度采购计划和预算,拟订和组织实施相关委托服务工作制度、管理办法及方案,拟订委托服务项目清单,协调、指导、监督委托服务相关管理工作。各成员部门分工如下:


(一)注册税务师管理中心


1.负责牵头组织和统筹协调委托服务工作;


2.拟订委托服务工作方案和管理办法;


3.拟订委托服务的项目清单;


4.编制市国税局系统委托服务商资格库(以下简称:服务商资格库)的采购需求,统筹服务商资格库的使用管理工作;


5.协同市国税局机关采购单位参与政府采购工作组工作,指导基层单位开展委托服务工作;


6.组织开展对涉税服务组织的综合评价工作。


(二)政策法规处


1.负责对委托服务工作提供法律意见;


2.审核委托服务委托协议书;


3.解决涉税专业服务工作过程中的法律疑难问题。 


(三)财务管理处


1.负责委托服务的经费保障工作,对委托服务所需资金在预算中做出统筹安排;


2.指导和监督委托服务经费使用;


3.负责委托服务采购程序的监督工作。


(四)监察室


负责委托服务中的廉政监督工作,指导查找委托服务工作的廉政风险点,完善相关廉政风险防范措施。


(五)信息中心


负责委托服务工作的信息技术保障,为信息数据传递和网络安全提供信息化支撑。


(六)机关服务中心


负责按政府采购相关文件完成委托服务项目的政府采购工作。


(七)业务处室


1.负责提出委托服务项目的申报和调整建议,制定委托服务项目的业务指引或工作要求;


2.提出本处室直接使用的服务项目和预算安排,参与采购工作,并对服务商进行考评,将考评结果报委托服务办公室备案;


3.协同指导基层单位开展本业务线的委托服务和服务项目绩效评价工作。


第九条 市国税局各直属单位、区国税局开展委托服务工作应结合本单位实际情况,设立相应组织机构,明确职责分工,建立健全委托服务工作相关机制。


第三章 委托服务项目清单


第十条 市国税局系统委托服务实行项目清单管理,委托服务项目清单(以下简称:项目清单)由市国税局统一制定,未列入项目清单的服务不得委托。


第十一条 项目清单内容应为适合市场化方式提供、涉税服务组织能够承担、与税收业务相关的专业性服务事项。分为纳税服务类服务事项和税源管理类服务事项二类。不属于税务机关职能范围,以及应由税务机关直接提供、不适合涉税服务组织承担的服务事项,不得列入项目清单。


第十二条 项目清单原则上根据需要按年度进行调整。由市国税局业务处室填报《委托涉税专业服务项目立项需求书》,向委托服务办公室提出立项需求,委托服务办公室汇总编制后,提交领导小组审定发布。立项需求主要包括以下内容:


(一)项目名称;


(二)立项背景;


(三)实现目标;


(四)项目类型、内容和要求;


(五)业务组织形式和方法;


(六)质量监控和风险防范措施;


(七)服务评价和验收的标准和方法;


(八)对服务商和服务人员的资质和专业要求;


(九)计费方式及费用测算;


(十)服务报告、服务工作底稿及其他相关业务文书格式。


第十三条 项目清单调整后,相关业务处室应指导督促基层单位妥善做好相关后续工作。


第四章 委托管理


第十四条 广州市国家税务局各直属单位,各区国家税务局及市国税局机关业务处室(以下统称:委托单位)应根据项目清单和工作需要,每年制定下一年度服务委托计划及预算,报经委托服务办公室统筹及领导小组审议后,再按照政府采购相关法规制度及本办法规定的采购方式和程序,组织实施服务采购工作。


第十五条 服务采购按规定采取公开招标或服务商资格库选择方式。


(一)采取公开招标方式:采购预算金额达到公开招标数额标准的项目,由采购单位采取公开招标的方式确定服务商或服务商资格库。


(二)采取服务商资格库选择方式:市国税局按照公开招标方式采购服务商资格库,服务商资格库原则上聘期二年。采购预算金额在公开招标数额标准以下的项目,由委托单位在市国税局服务商资格库中选择确定服务商,委托相关服务。


第十六条 服务商应具备下列条件:


(一)依法设立,经税务师行业行政管理部门登记,具有独立承担民事责任能力的税务师事务所;


(二)治理结构健全,内部管理和监督制度完善,具有独立、健全的财务管理、会计核算和资产管理制度;


(三)具备提供涉税专业服务所必需的设施、人员和专业技术能力;


(四)具有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;


(五)近三年内无重大违法记录,通过年检或按要求履行年度报告公示义务,信用状况良好,未被列入经营异常名录或者严重违法企业名单;


(六)符合国家有关政事分开、政社分开、政企分开的要求;


(七)提供税源管理类服务的服务商还应具备下列条件:


1.在广州市从事涉税鉴证业务三年以上,且最近一次评价年度的纳税信用等级评定B级以上。


2.具备5名以上符合本办法第二十四条规定的项目负责人条件的人员。


(八)法律、法规规定以及委托服务项目要求的其他条件。


第十七条 委托单位应根据服务项目的业务要求,从专业资质、业务能力、执业经验、职业道德信誉等方面对符合条件的服务商进行综合评判,按照优质优价的原则择优选择服务商。


第十八条 服务费用采取计时或计件二种计费方式。


(一)计时方式:按实际参加服务工作的人员、资质、天数及双方约定的计费标准核定费用。


(二)计件方式:以委托项目为单位,按照双方协议约定进行结算。


第十九条 委托单位应按规定与服务商签订委托合同,委托合同应明确以下内容:


(一)服务目标、服务内容和范围;


(二)参与服务工作的人员姓名、身份证件号码、资质条件等;


(三)工作时限和要求;


(四)双方权利和义务;


(五)费用标准、结算及支付方式;


(六)回避承诺和保密要求;


(七)违约责任;


(八)其他应当约定的事项。


第二十条 委托单位签订合同后5个工作日内将委托结果报市国税局委托服务办公室备案。


第五章 服务实施


第二十一条 委托单位负责委托服务的具体组织实施,对服务商和服务人员在实施服务期间进行业务督导和监督管理。


第二十二条 委托单位应根据预算安排、委托合同、服务商专业资质及能力、业务要求等因素,向服务商提出具体服务事项的服务需求,明确具体服务事项的工作目标、任务、要求等。服务商应根据服务需求提出服务响应方案,委托单位审定后,向受托服务商下达服务事项任务书,双方签字盖章执行。服务事项任务书一般应包括以下内容:


(一)服务事项名称;


(二)服务事项具体内容、范围和要求;


(三)业务形式和方法,业务条件及所需资料数据;


(四)预期目标;


(五)服务人员安排及分工;


(六)聘请其他专业领域专家协助相关需求;


(七)完成时间、实施进度及阶段性控制措施;


(八)费用测算;


(九)验收标准和方法。


第二十三条 服务商应对服务事项明确项目负责人,项目负责人应当符合下列条件:


(一)在服务商执业一年以上的税务师,与服务商签订正式劳动合同关系;


(二)近三年未受到有关部门处罚,未受到纪律处分、行政处分和行业批评;


(三)提供税源管理类服务的项目负责人需从事涉税鉴证业务三年以上。


第二十四条 在税源管理类服务事项中,服务商和服务人员凡有以下情况之一的,应主动提出回避:


(一)曾在服务事项当事纳税人(以下简称:当事纳税人)任职过的;


(二)与当事纳税人有经济利益关系的;


(三)与当事纳税人的负责人、高级管理人员、董事或项目当事人有亲属关系的;


(四)服务商或其利益关联机构、服务人员近三年为当事纳税人提供涉税专业服务或财会、法律、评估等其他相关服务的;


(五)其他应回避的事项。


第二十五条 服务商和服务人员应根据涉税专业服务相关业务准则规范和委托单位的业务要求开展服务业务,按照服务任务书约定的时间出具相关服务报告,并对税源管理类服务事项提交工作底稿。


第二十六条 服务商对服务业务中超出其业务资质、专业领域或其它特殊技术问题,经委托单位同意后,可聘请相关领域专家协助工作。参与协助专家应遵守相关工作要求和工作纪律,向委托单位签署保密协议和回避承诺。服务商对专家的工作成果负责。


第二十七条 服务商和服务人员对其服务成果的准确性、真实性负责。委托单位应对服务商出具的服务报告和工作底稿进行审核后做出采信判断,并对所形成的管理结论及实施的具体行政行为负责。


第二十八条 服务报告内容应事实清楚、结论明确。由服务商项目负责人、服务商负责人审核签名出具,加盖服务商公章。服务报告应包括但不限于以下基本内容:


(一)标题;


(二)项目委托单位名称;


(三)服务事项的具体内容;


(四)工作开展的过程;


(五)工作结论;


(六)保密协议和回避承诺执行情况;


(七)有关责任人的签字、签章;


(八)附件。


第二十九条 服务人员执行税源管理类服务,应编制工作底稿,保证底稿记录的完整性、真实性和逻辑性。服务工作底稿的基本内容包括:


(一)项目委托单位名称;


(二)服务事项名称;


(三)当事纳税人名称及纳税识别号;


(四)服务事项时间或期限;


(五)服务事项实施过程记录;


(六)服务事项结论或结果;


(七)保密协议和回避承诺执行情况;


(八)编制者姓名及编制日期;


(九)复核者姓名及复核日期;


(十)其他说明事项。


第三十条 服务报告和工作底稿属于委托单位业务档案,由委托单位负责存档保管,服务商经委托单位同意可到委托单位现场查阅。


第三十一条 服务人员开展税源管理类服务原则上应在委托单位内进行,纳税人相关涉税信息和资料由委托单位提供,服务商和服务人员一般不与当事纳税人直接接触。如确有需要接触企业进行查阅资料、调查核实、沟通交流等情形的,须经委托单位同意,由税务人员全程带领,依法依规进行。


第三十二条 委托单位应加强对服务的跟踪监督,建立相关考勤登记、工作日志等日常管理制度。


第三十三条 委托单位应加强对服务人员相关培训,明确专业涉税服务的工作内容、业务流程及注意事项。


第六章 绩效评价


第三十四条 委托单位应根据服务项目的特点和要求,开展委托服务事项的绩效评价。


第三十五条 委托单位应对合同执行情况和服务商、服务人员进行综合评价,作为今后开展政府委托服务选择服务商的重要参考依据。


第三十六条 委托单位每年应对开展委托服务工作进行绩效分析,提高经费使用效率,不断优化完善委托服务工作。


第三十七条 委托单位每年将综合评价结果和委托服务绩效分析情况报委托服务办公室。


第七章 责任追究


第三十八条 服务商及其服务人员有下列情形之一的,税务机关应当依据法律法规处理,或者提请有关行业主管部门依法依规进行处罚,触犯法律的,移交司法机关处理:


(一)隐瞒服务中发现的问题或者与当事纳税人串通舞弊的;


(二)利用承接服务从当事纳税人获取不正当利益的;


(三)将服务中获取的资料、信息及工作结果用于与服务无关目的的;


(四)违反保密协议或回避规定的;


(五)拒绝接受主管税务机关指导和监督的;


(六)不履行委托合同及服务任务书规定的其他义务的。


第三十九条 税务人员有下列情形之一,造成严重后果的,应当依法依纪做出处理处分;触犯法律的,移交司法机关处理:


(一)未按本办法履行相关职责的;


(二)通过开展委托服务工作获取不正当利益的;


(三)与服务商或服务人员串通违反工作有关规定的;


(四)有其他违法违纪行为的。


第八章 附则


第四十条 本办法由广州市国家税务局负责解释。


第四十一条 本办法自发布之日起施行。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。