粤府[2019]71号 广东省人民政府关于深化改革加快推动“三旧”改造促进高质量发展的指导意见
发文时间:2019-08-28
文号:粤府[2019]71号
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各地级以上市人民政府,省政府各部门、各直属机构:


  为深入实施党中央、国务院关于粤港澳大湾区建设的战略部署,继续深入推进节约集约用地示范省建设,全面推进土地供给侧结构性改革,优化“三旧”改造市场化运作机制,加快推动“三旧”改造取得突破性进展,促进高质量发展,提出如下指导意见:


  一、重要意义


  全面促进资源节约集约利用,功在当代、利在千秋。2009年以来,按照部省合作共建节约集约用地示范省的部署,我省在全国率先开展“三旧”改造工作,在盘活存量土地资源、保障经济社会发展方面发挥了积极作用,为国家建立城镇低效用地再开发制度提供了“广东经验”。但在“三旧”改造实践过程中,我省还存在推进机制不完善、政策体系不健全、未形成强大合力等问题,需要进一步深化改革创新,激发市场活力,形成强大动力,推动“三旧”改造取得突破性进展。加快推动“三旧”改造,是我省深入贯彻落实新发展理念、全面推动土地供给侧结构性改革、促进高质量发展的重要举措,是优化国土空间格局、提升城市形象和发展竞争力、助力粤港澳大湾区建设世界级城市群的现实需要,是我省实现“四个走在前列”、当好“两个重要窗口”的必然要求。


  二、总体要求


  (一)指导思想。


  以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会精神,深入贯彻习近平总书记对广东重要讲话和重要指示批示精神,按照党中央、国务院关于深入推进城镇低效用地再开发的决策部署,遵循市场化运作规律,以优化“三旧”改造内生动力机制为方向,以提高存量土地资源配置效率为核心,以改善城乡人居环境、促进产业转型升级、加强历史文化和生态环境保护为重点,以打造多元化的配套政策体系为基础,全力推动“三旧”改造取得突破性进展。


  (二)工作原则。


  坚持以人民为中心。加大政府让利惠民力度,坚持“先安置、后拆迁”,总结规范改造模式,完善用地指标流转交易平台,维护原权利人合法权益,调动农村集体经济组织和农民的积极性、主动性,满足人民群众对美好生活的向往。


  坚持以目标为引领。以促进城乡融合发展和经济高质量发展为根本目标,加大政策创新供给力度,推动建立政府引导、市场运作、规划统筹、政策支撑、法治保障的“三旧”改造工作新格局。


  坚持以问题为导向。瞄准入库门槛高、规划调整难、税费负担重、土地征拆难等问题,运用系统改革思维,构建开放型、综合性、多元化的政策体系,形成工作合力。


  坚持优化国土空间格局。综合考虑经济发展、国土空间利用、生态文明建设等因素,坚持拆改留相结合,运用“绣花”功夫加强历史文化保护,精准扶持重大产业类和公益性项目,全面优化生产空间、生活空间、生态空间以及社会治理空间。


  三、深化改革措施


  (三)创新规划管理制度。


  1.“三旧”改造单元规划可作为项目实施依据。“三旧”改造涉及控制性详细规划未覆盖的区域,可由规划主管部门组织编制“三旧”改造单元规划,参照控制性详细规划审批程序批准后,作为控制性详细规划实施。“三旧”改造涉及控制性详细规划调整的,可参照控制性详细规划修改程序批准“三旧”改造单元规划,覆盖原控制性详细规划。


  2.优化建设用地规模调节机制。确需实施“三旧”改造,但因不符合土地利用总体规划而无法纳入“三旧”改造标图建库范围的,可按程序和权限修改土地利用总体规划,落实建设用地规模后纳入标图建库范围。涉及城市总体规划限建区的,可按程序一并调整。各级国土空间规划编制完成后,各地可按照国土空间规划管理要求进行衔接或调整。


  (四)创新审查报批机制。


  3.优化标图建库审查要求。实地在2009年12月31日前已建设使用且符合上盖物占地比例要求,但第二次全国土地调查或最新的土地利用现状图确定为非建设用地,不涉及复垦且确需改造建设的,落实建设用地规模后可纳入标图建库范围。将相邻多宗地整体入库的,可以整体核算上盖物占地比例,但不得包含已认定为闲置土地的地块。上盖物占地比例未达到30%,但符合相关规划条件或行业用地标准规定的下限,或改造后用于建设教育、医疗、养老、体育等公益性项目的,可纳入标图建库范围。


  4.简化“三旧”用地报批手续。实地在2009年12月31日前已建设使用且已按第3点规定纳入标图建库范围的,遵循实事求是的原则,落实建设用地规模后可按建设用地办理“三旧”用地手续。涉及完善集体建设用地手续并转为国有建设用地的“三旧”改造项目,可将项目改造方案以及完善集体建设用地手续材料、转为国有建设用地材料一并报地级以上市人民政府审批。


  5.优化微改造项目行政审批手续。对于纳入标图建库范围,以保留原建筑物主体或采取加建扩建、局部拆建、完善公建配套设施、改变建筑使用功能等方式实施的微改造项目,优化规划、用地、建设、消防、商事登记等行政审批手续办理流程,提高审批效率。具体实施细则由各地级以上市人民政府自行制定。


  6.推行区域评估制度。对已完成区域评估的连片改造村级工业园、“工改工”等项目,在符合区域评估报告使用条件下,不再要求单个改造项目进行压覆重要矿产资源、节能、环境影响、地质灾害危险性、地震安全性等相关评估。


  (五)支持整体连片改造。


  7.支持旧城镇、旧村庄整体改造。对以拆除重建方式实施的旧城镇、旧村庄改造项目,应以成本和收益基本平衡为原则合理确定容积率;因用地和规划条件限制无法实现盈亏平衡的,可通过政府补助、异地安置、容积率异地补偿等方式进行统筹平衡。经农村集体经济组织同意,旧村庄改造项目可整合本村权属范围内符合土地利用总体规划和城乡规划的其他用地,纳入旧村庄改造项目一并实施改造。纳入的其他用地可参照边角地、夹心地、插花地有关规定进行用地报批,但只能用于复建安置或公益设施建设。整体连片改造时要合理安排一定比例用地,用于基础设施、市政设施、公益事业等公共设施建设,充分保障教育、医疗、养老、体育用地需求,切实加强对历史遗产、不可移动文物及历史建筑的保护。


  8.支持集体和国有建设用地混合改造。对于纳入“三旧”改造范围、位置相邻的集体建设用地与国有建设用地,可一并打包进入土地市场,通过公开交易或协议方式确定使用权人,实行统一规划、统一改造、统一运营。各地实施集体和国有建设用地混合改造时,应严格控制国有建设用地的规模上限及其所占的比例。


  9.支持土地置换后连片改造。在符合规划、权属清晰、双方自愿、价值相当的前提下,允许“三旧”用地之间或“三旧”用地与其他存量建设用地进行空间位置互换。以拆除重建方式实施的“三旧”改造项目,可将标图建库范围内的“三旧”用地进行复垦,复垦产生的建设用地规模和指标可用于本项目范围内的非建设用地,办理转用手续后一并实施改造,也可有偿转让给本市其他“三旧”改造项目使用。


  (六)支持降低用地成本。


  10.采取多种地价计收方式。“三旧”改造供地,可以单宗或区片土地市场评估价为基础,综合考虑改造主体承担的拆迁安置费用、移交给政府的公益性用地及物业等因素确定政府应收地价款。在保障政府收益不受损的前提下,允许以建筑物分成或收取公益性用地等方式替代收缴土地价款。具体地价计收标准及形式由各地级以上市人民政府制定。


  11.创新创业载体享受差别化地价。鼓励各地利用“三旧”用地建设科技企业孵化器、众创空间、新型研发机构、实验室、专业镇协同创新中心等创新创业载体,按科教用地或工业用地用途供地,并综合考虑分割转让比例、转让限制条件、政府回购权等因素实行差别化地价。


  (七)支持优化利益分配。


  12.实行土地增值税补助政策。自2019年度起,各地级以上市“三旧”改造项目所产生的土地增值税收入(全口径)较上一年度增长超过8%的部分,由省按30%的比例核定补助该市。对于人为调节“三旧”改造项目土地增值税收入进度的市,不予安排对应年度补助。具体由各地级以上市政府提出资金补助申请报省财政厅,省财政厅会同省自然资源厅、省税务局审核后,办理资金拨付。


  13.加大对“工改工”及公益性项目奖补力度。各地应落实资金保障,统筹运用“三旧”改造土地出让、税收等资金,对村级工业园改造、“工改工”项目和增加绿地、体育公园、历史文物保护等公益性改造项目实施奖补。省级统筹整合使用相关财政资金,支持市县开展“三旧”改造工作,具体操作办法由省财政厅会同省工业和信息化厅、自然资源厅、住房城乡建设厅制定。


  14.降低改造项目税收负担。经项目所在地县级以上人民政府确认,同一项目原多个权利主体通过权益转移形成单一主体承担拆迁改造工作的,属于政府征收(收回)房产、土地并出让的行为,按相关税收政策办理。具体税收指引由省税务局会同省财政厅、自然资源厅制定。


  (八)强化倒逼促改措施。


  15.提高低效用地项目运营成本。各地可根据项目用地规模、亩均产值、单位能耗、排污强度、劳动生产率等指标对用地效率进行分等定级,并在用能、用电、用水、排污权等方面实行差别化配置,倒逼低效用地主体主动实施改造或退出用地。


  (九)强化行政司法保障。


  16.实行政府裁决和司法裁判。“三旧”改造项目,多数原权利主体同意改造,少数原权利主体不同意改造的,按照《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定处理;法律法规没有规定的,可积极探索政府裁决。对由市场主体实施且“三旧”改造方案已经批准的拆除重建类改造项目,特别是原有建筑物存在不符合安全生产、城乡规划、生态环保、建筑结构安全、消防安全要求或妨害公共卫生、社会治安、公共安全、公共交通等情况,原权利主体对搬迁补偿安置协议不能达成一致意见,符合以下分类情形的,原权利主体均可向项目所在地县级以上人民政府申请裁决搬迁补偿安置协议的合理性,并要求限期搬迁。


  (1)土地或地上建筑物为多个权利主体按份共有的,占份额不少于三分之二的按份共有人已签订搬迁补偿安置协议;


  (2)建筑物区分所有权的,专有部分占建筑物总面积不少于三分之二且占总人数不少于三分之二的权利主体已签订搬迁补偿安置协议;


  (3)拆除范围内用地包含多个地块的,符合上述规定的地块总用地面积应当不少于拆除范围用地面积的80%;


  (4)属于旧村庄改造用地,农村集体经济组织以及不少于三分之二的村民或户代表已签订搬迁补偿安置协议。


  对政府裁决不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼且不履行裁决的,由作出裁决的人民政府申请人民法院强制执行。


  县级以上人民政府进行裁决前,应当先进行调解。


  (十)强化项目实施监管。


  17.实行项目协议监管。各地要建立改造项目协议监管和多部门联合监管机制。对于产业类改造项目,可将产业准入条件、投产时间、投资强度、产出效率和节能环保、股权变更约束等要求纳入项目监管协议。对于改造主体不依规依约实施改造的,市县级人民政府应责令改造主体限期整改,拒不整改的可由原批准单位撤销对改造方案的批复,并将企业失信行为纳入信用记录向社会公布,依法限制改造主体参与其他“三旧”改造项目。


  18.发挥政府补位作用。对于市场主导的拆除重建类改造项目,市场主体已征得第16点规定比例的原权利主体同意,但项目仍难以推进,在政府规定的期限内无法与所有原权利主体达成搬迁补偿协议的,该市场主体可申请将项目转为由政府主导的方式推进。市县级人民政府可在现有工作基础上继续推进土地、房产征收(收回)工作,并对经核定的市场主体前期投入费用予以合理补偿。


  19.实行信息全流程公开。各地要以信息公开为抓手,建立有效的风险防控体系,打造“三旧”改造阳光工程,严防廉政风险。将“三旧”改造标图建库、项目确认、规划计划编制、改造方案及用地审批、签订监管协议、土地供应、地价款核算、税费缴交、竣工验收等各事项的标准和办事流程纳入政府信息主动公开范围。对具体“三旧”改造项目的审批结果应依法依规及时公开。


  四、工作要求


  (十一)强化市县政府主体责任。市县政府要充分认识“三旧”改造的重大意义,切实履行主体责任。建立完善由政府牵头的“三旧”改造工作协调机制和容错纠错机制,主要负责人要亲自抓,督促相关部门各司其职、各负其责,合力推进“三旧”改造工作。针对“三旧”改造重点区域,要组织公安、自然资源、生态环境、住房城乡建设、市场监管、税务等部门加大联合执法力度,坚决清理各种违法违规生产经营行为,强力推进违法用地、违法建设治理工作。


  (十二)强化协同推进合力。各有关部门要明确分工,落实“三旧”改造工作责任。自然资源部门负责统筹推进“三旧”改造工作,重点做好标图建库、规划用地管理、不动产登记等工作,加强政策解读和宣传。住房城乡建设部门(城市管理综合执法部门)负责“三旧”改造涉及违法建设治理、市政配套设施建设监督、历史建筑保护利用等工作。工业和信息化部门负责对制造业企业“亩均效益”进行综合评价及倒逼促改、引导村级工业园升级改造等工作。财政部门负责建立资金统筹机制,制定完善土地出让收入分配使用、“工改工”项目及公益性项目财政奖补等政策。农业农村部门负责指导农村集体经济组织做好集体资产管理。文化和旅游部门负责对“三旧”改造中的不可移动文物做好保护及活化利用工作。地方金融监管部门负责制定金融支持政策,采取多种手段拓展改造项目融资渠道。税务部门负责落实“三旧”改造税收指引,加强税收政策解读和宣传,研究解决“三旧”改造税收实务问题。发展改革、公安、人力资源和社会保障、生态环境、交通运输、卫生健康等部门在各自职责范围内做好“三旧”改造倒逼促改和实施监管工作。各地应结合本地机构设置情况合理确定上述职责的承担单位。


  本意见自2019年9月30日起施行,有效期5年。各地级以上市人民政府要结合实际,制定落实本文件的具体实施细则,并报省自然资源厅备案。


广东省人民政府

2019年8月28日


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。