中国银行保险监督管理委员会令2020年第8号 银保监会行政处罚办法
发文时间:2020-06-15
文号:中国银行保险监督管理委员会令2020年第8号
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  《中国银保监会行政处罚办法》已于2020年4月9日经中国银保监会2020年第3次委务会议通过。现予公布,自2020年8月1日起施行。


主席  郭树清

2020年6月15日


中国银保监会行政处罚办法


  第一章 总则

  第一条 为规范中国银行保险监督管理委员会(以下简称银保监会)及其派出机构行政处罚行为,维护银行业保险业市场秩序,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国保险法》等相关法律,制定本办法。

  第二条 银行保险机构、其他单位和个人(以下简称当事人)违反法律、行政法规和银行保险监管规定,银保监会及其派出机构依法给予行政处罚的,按照本办法实施。法律、行政法规另有规定的除外。

  第三条 本办法所指的行政处罚包括:

  (一)警告;

  (二)罚款;

  (三)没收违法所得;

  (四)责令停业整顿;

  (五)吊销金融、业务许可证;

  (六)取消、撤销任职资格;

  (七)限制保险业机构业务范围;

  (八)责令保险业机构停止接受新业务;

  (九)撤销外国银行代表处、撤销外国保险机构驻华代表机构;

  (十)要求撤换外国银行首席代表、责令撤换外国保险机构驻华代表机构的首席代表;

  (十一)禁止从事银行业工作或者禁止进入保险业;

  (十二)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  第四条 银保监会及其派出机构实施行政处罚,应当遵循以下原则:

  (一)公平、公正、公开;

  (二)程序合法;

  (三)过罚相当;

  (四)维护当事人的合法权益;

  (五)处罚与教育相结合。

  第五条 银保监会及其派出机构实行立案调查、审理和决定相分离的行政处罚制度,设立行政处罚委员会。

  行政处罚委员会下设办公室,行政处罚委员会办公室设在银保监会及其派出机构的法律部门;暂未设立法律部门的,由相关部门履行其职责。

  第六条 银保监会及其派出机构在处罚银行保险机构时,依法对相关责任人员采取责令纪律处分、行政处罚等方式追究法律责任。

  第七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

  (二)受他人胁迫有违法行为的;

  (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

  (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

  违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

  第八条 当事人有下列情形之一的,依法从重处罚:

  (一)屡查屡犯的;

  (二)不配合监管执法的;

  (三)危害后果严重,造成较为恶劣社会影响的;

  (四)其他依法从重行政处罚的情形。

  第九条 银保监会及其派出机构参与行政处罚的工作人员有下列情形之一的,本人应当申请回避,当事人及其代理人也有权申请其回避:

  (一)是案件当事人或其代理人的近亲属的;

  (二)与案件有直接利害关系的;

  (三)与案件当事人或其代理人有其他关系,可能影响案件公正处理的;

  (四)根据法律、行政法规或者其他规定应当回避的。

  当事人及其代理人提出回避申请的,应当说明理由。回避决定作出前,有关工作人员应当暂停对案件的调查审理,有特殊情况的除外。

  第十条 案件调查人员及审理人员的回避由相关人员所在部门负责人决定,行政处罚委员会委员的回避由主任委员决定;主任委员的回避由所在银行保险监督管理机构的主要负责人决定,主要负责人担任主任委员的,其是否回避由上一级机构决定。

  第十一条 当事人对银保监会及其派出机构作出的行政处罚,享有陈述权和申辩权。对行政处罚决定不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  当事人提出的事实、理由和证据成立的,银保监会及其派出机构应当予以采纳,不得因当事人申辩而加重处罚。

  第十二条 银保监会及其派出机构参与行政处罚的工作人员应当保守案件查办中获悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。

  第二章 管辖

  第十三条 银保监会对下列违法行为给予行政处罚:

  (一)直接监管的银行业法人机构及其从业人员实施的;

  (二)直接监管的保险业法人机构及其从业人员实施的;

  (三)其他应当由银保监会给予行政处罚的违法行为。

  第十四条 派出机构负责对辖区内的下列违法行为给予行政处罚:

  (一)直接监管的银行业法人机构及其从业人员实施的;

  (二)银行业法人机构的分支机构及其从业人员实施的;

  (三)保险公司分支机构及其从业人员实施的;

  (四)保险中介机构及其从业人员实施的;

  (五)非法设立保险业机构,非法经营保险业务的;

  (六)其他应由派出机构给予行政处罚的违法行为。

  第十五条 异地实施违法行为的,由违法行为发生地的派出机构管辖。行为发生地的派出机构应当及时通知行为主体所在地的派出机构,行为主体所在地的派出机构应当积极配合违法行为的查处。

  违法行为发生地的派出机构认为不宜行使管辖权的,可以移交行为主体所在地的派出机构管辖。

  违法行为发生地的派出机构或行为主体所在地的派出机构作出行政处罚决定前可以征求对方意见,并应当书面告知处罚结果。

  第十六条 因交叉检查(调查)或者跨区域检查(调查)发现违法行为需要给予行政处罚的,应当提请有管辖权的监督管理机构立案查处,并及时移交相关证据材料。

  第十七条 派出机构发现不属于自己管辖的违法行为的,应当移送有管辖权的派出机构。两个以上派出机构对同一违法行为都有管辖权的,由最先立案的派出机构管辖。

  对管辖权不明确或者有争议的,应当报请共同的上一级机构指定管辖。

  第十八条 上级机构可以直接查处应由下级机构负责查处的违法行为,可以授权下级机构查处应由其负责查处的违法行为,也可以授权下级机构查处应由其他下级机构负责查处的违法行为。

  授权管辖的,应当出具书面授权文件。

  第十九条 派出机构管辖的电话销售保险违法行为,原则上按照下列要求确定具体管辖地:

  (一)在对电话销售业务日常监管中发现的违法行为,由呼出地派出机构查处;

  (二)在投诉、举报等工作中发现的违法行为,由投保人住所地派出机构查处,经与呼出地派出机构协商一致,也可以由呼出地派出机构查处。

  第二十条 吊销银行业机构金融许可证的行政处罚案件,由颁发该金融许可证的监督管理机构管辖,处罚决定抄送批准该机构筹建的监督管理机构及银保监会相关部门。

  责令银行业机构停业整顿的行政处罚案件,由批准该银行业机构开业的监督管理机构管辖,处罚决定抄送批准该机构筹建的监督管理机构及银保监会相关部门。

  第三章 立案调查

  第二十一条 银保监会及其派出机构发现当事人涉嫌违反法律、行政法规和银行保险监管规定,依法应当给予行政处罚且有管辖权的,应当予以立案。

  第二十二条 立案应当由立案调查部门填写行政处罚立案审批表,由分管立案调查部门的负责人批准。

  立案调查部门应当在立案之日起九十日以内完成调查工作。有特殊情况的,可以适当延长。

  第二十三条 调查人员应当对案件事实进行全面、客观、公正的调查,并依法充分收集证据。

  行政处罚立案前通过现场检查、调查、信访核查等方式依法获取的证明材料符合行政处罚证据要求的,可以作为行政处罚案件的证据,但应当在调查报告中载明上述情况。

  第二十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施,应当填写先行登记保存证据审批表,并由银保监会负责人或者派出机构负责人批准。

  第二十五条 先行登记保存证据的,应当签发先行登记保存证据通知书,填写先行登记保存证据清单,由当事人签字或者盖章确认,并加封银保监会或者派出机构先行登记保存封条,就地由当事人保存。

  登记保存证据期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。对于先行登记保存的证据,应当在七日以内作出处理决定。

  第二十六条 调查人员进行案件调查时不得少于二人,并应当向当事人或者有关单位和个人出示合法证件和调查(现场检查)通知书。

  第二十七条 需要银保监会派出机构协助调查的,调查机构应当出具协助调查函。协助机构应当在调查机构要求的期限内完成调查。需要延期的,协助机构应当及时告知调查机构。

  第二十八条 当事人违法行为不属于银保监会及其派出机构管辖的,立案调查部门应当依法及时向有关部门移送处理。

  当事人违法行为涉嫌犯罪的,立案调查部门应当依照有关规定及时移送司法机关或者纪检监察机关。

  第二十九条 立案调查部门在调查银行保险机构违法行为时,应当对相关责任人员的违法行为及其责任一并进行调查认定。

  第三十条 调查终结后,立案调查部门应当制作调查报告。调查报告应当载明以下事项:

  (一)案件来源;

  (二)当事人的基本情况;

  (三)调查取证过程;

  (四)机构违法事实和相关证据;

  (五)相关责任人员的违法事实、相关证据以及责任认定情况;

  (六)行政处罚时效情况;

  (七)当事人的陈述意见、采纳情况及理由;

  (八)违法行为造成的风险、损失以及违法所得情况;

  (九)从重、从轻、减轻的情形及理由;

  (十)行政处罚建议、理由及依据。

  第四章 取证

  第三十一条 行政处罚证据包括:

  (一)书证;

  (二)物证;

  (三)视听资料;

  (四)电子数据;

  (五)证人证言;

  (六)当事人陈述;

  (七)鉴定意见;

  (八)勘验笔录、现场笔录;

  (九)法律、行政法规规定的其他证据。

  第三十二条 调查人员应当全面收集当事人违法行为及其情节轻重的有关证据,证据应当符合以下要求:

  (一)与被证明事实具有关联性;

  (二)能够真实、客观反映被证明事实;

  (三)收集证据行为符合法定程序。

  第三十三条 调查人员收集书证,应当符合下列要求:

  (一)收集书证的原件,收集原件确有困难的,可以收集与原件核对无误的复印件、扫描件、翻拍件、节录本等复制件;

  (二)复印件、扫描件、翻拍件、节录本等复制件应当注明提供日期、出处,由提供者载明“与原件核对一致”,加盖单位公章或由提供者签章,页数较多的可以加盖骑缝章;

  (三)收集报表、会计账册、专业技术资料等书证,应当说明具体证明事项。

  第三十四条 调查人员收集物证时,应当收集原物。收集原物确有困难的,可以收集与原物核对无误的复制件或证明该物证的照片、录像等其他证据,但是应当附有制作过程、时间、制作人等情况的相关说明。

  第三十五条 调查人员提取视听资料应当符合下列要求:

  (一)提取视听资料的原始载体,提取原始载体有困难的,可以提取复制件,但是应附有制作过程、时间、制作人等内容的说明,并由原始载体持有人签字或者盖章;

  (二)视听资料应当附有声音内容的文字记录。提取视听资料应当注明提取人、提取出处、提取时间和证明对象等。

  第三十六条 调查人员可以直接提取电子计算机管理业务数据库中的数据,也可以采用转换、计算、分解等方式形成新的电子数据。调查人员收集电子数据,应当提取电子数据原始载体,并附有数据内容、收集时间和地点、收集过程、收集方法、收集人、证明对象等情况的说明,由原始数据持有人签名或者盖章。

  无法提取原始载体或者提取确有困难的,可以提供电子数据复制件,但是应当附有复制过程、复制人、原始载体存放地点等情况的说明。

  第三十七条 调查人员可以询问当事人或有关人员,询问应当分别进行,询问前应当告知其有如实陈述事实、提供证据的义务。

  询问应当制作调查笔录,调查笔录应当交被询问人核对,对没有阅读能力的,应当向其宣读;笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充,更正或补充部分由被询问人签字或盖章确认;经核对无误后,调查人员应当在笔录上签名,被询问人逐页签名或者盖章;被询问人拒绝签名或者盖章的,调查人员应当在笔录上注明。

  第三十八条 当事人或有关人员拒绝接受调查、拒绝提供有关证据材料或者拒绝在证据材料上签名、盖章的,调查人员应当在调查笔录上载明或以录音、录像等视听资料加以证明。必要时,调查人员可以邀请无利害关系的第三方作为见证人。

  通过上述方式获取的材料可以作为认定相关事实的证据。

  第三十九条 调查人员对涉嫌违法的物品进行现场勘验时,应当有当事人在场,并制作现场勘验笔录;当事人拒绝到场的,应当在现场勘验笔录中注明。

  第四十条 抽样取证,应当开具物品清单,由调查人员和当事人签名或者盖章。

  第四十一条 现场检查事实确认书记载的有关违法事实,当事人予以确认的,可以作为认定违法事实的证据。现场检查事实确认书应当有相关检查取证材料作为佐证。

  第四十二条 对司法机关或者其他行政执法机关保存、公布、移送的证据材料,符合证据要求的,可以作为行政处罚的证据。

  第四十三条 调查人员应当制作证据目录,包括证据材料的序号、名称、证明目的、证据来源、证据形式、页码等。

  第四十四条 其他有关收集和审查证据的要求,本办法没有规定的,可以按照其他法律、行政法规、规章规定或者参照有关司法解释规定执行。

  第五章 审理

  第四十五条 立案调查结束后,需要移送行政处罚委员会的,由立案调查部门提出处罚建议,将案件材料移交行政处罚委员会办公室。

  其他案件由立案调查部门根据查审分离的原则,指派调查人员以外的工作人员进行审理,审理程序参照本章规定执行。行政处罚委员会办公室在立案调查部门认定的违法事实基础上,就处罚依据、处罚种类法律适用问题进行审核。

  第四十六条 立案调查部门移交行政处罚委员会办公室的案件材料应当包括:

  (一)立案审批表;

  (二)调查(现场检查)通知等文书;

  (三)案件调查报告书;

  (四)证据、证据目录及相关说明;

  (五)当事人的反馈材料;

  (六)拟被处罚机构负责法律文书接收工作的联系人、联系方式;

  (七)当事人送达地址确认书;

  (八)移交审理表;

  (九)其他必要材料。

  第四十七条 立案调查部门移交审理的案件材料应当符合下列标准:

  (一)材料齐全,内容完整,装订整齐,页码连续;

  (二)证据目录格式规范,证据说明清晰,证据材料与违法事实内容一致;

  (三)证据应当是原件,不能提供原件的,复制件应与原件一致。

  立案调查部门对送审材料的真实性、准确性、完整性,以及执法的事实、证据、程序的合法性负责。

  第四十八条 行政处罚委员会办公室收到立案调查部门移交的案件材料后,应当在三个工作日以内进行审查并作出是否接收的决定。

  符合规定标准的,行政处罚委员会办公室应当办理接收手续,注明案件接收日期和案卷材料等有关情况。不符合接收标准的,应当退回立案调查部门并说明理由。

  第四十九条 行政处罚委员会办公室接收案件材料后,应当基于调查报告载明的违法事实和责任人员,从调查程序、处罚时效、证据采信、事实认定、行为定性、处罚种类与幅度等方面进行审理,对案件审理意见负责。

  第五十条 有下列情形之一的,行政处罚委员会办公室应当请立案调查部门书面说明或者退回补充调查:

  (一)违法事实不清的;

  (二)证据不足或不符合要求的;

  (三)责任主体认定不清的;

  (四)调查取证程序违法的;

  (五)处罚建议不明确或明显不当的。

  第五十一条 行政处罚委员会办公室应当自正式接收案件之日起九十日以内完成案件审理,形成审理报告提交行政处罚委员会审议。有特殊情况的,可以适当延长。

  立案调查部门根据办公室意见需要补充材料的,自办公室收到完整补充材料之日起重新计算审理期限。

  审理报告主要内容应当包括:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)当事人违法事实与有关人员责任认定情况;

  (三)拟处罚意见、理由和依据。

  审理报告可以对调查报告载明的违法事实认定、行为定性、量罚依据、处罚幅度或种类等事项提出调整或者变更的意见或建议。

  第六章 审议

  第五十二条 行政处罚委员会审议会议应当以审理报告为基础对案件进行审议,审议的主要内容包括:

  (一)程序是否合法;

  (二)事实是否清楚、证据是否确凿;

  (三)行为定性是否准确;

  (四)责任认定是否适当;

  (五)量罚依据是否正确;

  (六)处罚种类与幅度是否适当。

  第五十三条 行政处罚委员会审议会议由主任委员主持,每次参加审议会议的委员不得少于全体委员的三分之二。

  第五十四条 参会委员应当以事实为依据,以法律为准绳,坚持专业判断,发表独立、客观、公正的审议意见。

  第五十五条 行政处罚委员会审议会议采取记名投票方式,各委员对审理意见进行投票表决,全体委员超过半数同意的,按照审理意见作出决议,会议主持人当场宣布投票结果。

  参会委员应当积极履行职责,不得投弃权票。

  第五十六条 行政处罚委员会审议案件,可以咨询与案件无利益冲突的有关法官、律师、学者或专家的专业意见。

  第七章 权利告知与听证

  第五十七条 银保监会及其派出机构拟作出行政处罚决定的,应当制作行政处罚事先告知书,告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩。

  第五十八条 行政处罚事先告知书应当载明下列内容:

  (一)拟被处罚当事人的基本情况;

  (二)拟被处罚当事人违法事实和相关证据;

  (三)拟作出处罚的理由、依据;

  (四)拟作出处罚的种类和幅度;

  (五)当事人享有的陈述、申辩或者听证权利;

  (六)拟作出处罚决定的机构名称、印章和日期。

  第五十九条 当事人需要陈述和申辩的,应当自收到行政处罚事先告知书之日起十个工作日以内将陈述和申辩的书面材料提交拟作出处罚的银保监会或其派出机构。当事人逾期未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。

  第六十条 银保监会及其派出机构拟作出以下行政处罚决定前,应当在行政处罚事先告知书中告知当事人有要求举行听证的权利:

  (一)作出较大数额的罚款;

  (二)没收较大数额的违法所得;

  (三)限制保险业机构业务范围、责令停止接受新业务;

  (四)责令停业整顿;

  (五)吊销金融、业务许可证;

  (六)取消、撤销任职资格;

  (七)撤销外国银行代表处、撤销外国保险机构驻华代表机构或要求撤换外国银行首席代表、责令撤换外国保险机构驻华代表机构的首席代表;

  (八)禁止从事银行业工作或者禁止进入保险业。

  前款所称较大数额的罚款是指:

  (一)银保监会对实施银行业违法行为的单位作出的五百万元以上(不含本数,下同)罚款、对实施银行业违法行为的个人作出的五十万元以上罚款,对实施保险业违法行为的单位作出的一百五十万元以上罚款、对实施保险业违法行为的个人作出的十万元以上罚款;

  (二)银保监局对实施银行业违法行为的单位作出的三百万元以上罚款、对实施银行业违法行为的个人作出的三十万元以上罚款,对实施保险业违法行为的单位作出的五十万元以上罚款、对实施保险业违法行为的个人作出的七万元以上罚款;

  (三)银保监分局对实施银行业违法行为的单位作出的一百万元以上罚款、对实施银行业违法行为的个人作出的十万元以上罚款,对实施保险业违法行为的单位作出的三十万元以上罚款、对实施保险业违法行为的个人作出的五万元以上罚款。

  本条第一款所称没收较大数额的违法所得是指银保监会作出的没收五百万元以上违法所得,银保监局作出的没收一百万元以上违法所得,银保监分局作出的没收五十万元以上违法所得。

  第六十一条 当事人申请听证的,应当自收到行政处罚事先告知书之日起五个工作日以内,向银保监会或其派出机构提交经本人签字或盖章的听证申请书。听证申请书中应当载明下列内容:

  (一)申请人的基本情况;

  (二)具体的听证请求;

  (三)申请听证的主要事实、理由和证据;

  (四)申请日期和申请人签章。

  当事人逾期不提出申请的,视为放弃听证权利。

  当事人对违法事实有异议的,应当在提起听证申请时提交相关证据材料。

  第六十二条 银保监会或者派出机构收到听证申请后,应依法进行审查,符合听证条件的,应当组织举行听证,并在举行听证七个工作日前,书面通知当事人举行听证的时间、地点。

  第六十三条 行政处罚委员会办公室可以成立至少由三人组成的听证组进行听证。其中,听证主持人由行政处罚委员会办公室主任或其指定的人员担任,听证组其他成员由行政处罚委员会办公室的工作人员或者其他相关人员担任。

  听证组应当指定专人作为记录员。

  第六十四条 听证主持人履行下列职责:

  (一)主持听证会,维持听证秩序;

  (二)询问听证参加人;

  (三)决定听证的延期、中止或终止;

  (四)法律、行政法规和规章赋予的其他职权。

  第六十五条 当事人在听证中享有下列权利:

  (一)使用本民族的语言文字参加听证;

  (二)申请不公开听证;

  (三)申请回避;

  (四)参加听证或者委托代理人参加听证;

  (五)就听证事项进行陈述、申辩和举证、质证;

  (六)听证结束前进行最后陈述;

  (七)核对听证笔录;

  (八)依法享有的其他权利。

  第六十六条 当事人和其他听证参加人应当承担下列义务:

  (一)按时参加听证;

  (二)依法举证和质证;

  (三)如实陈述和回答询问;

  (四)遵守听证纪律;

  (五)在核对无误的听证笔录上签名或盖章。

  第六十七条 当事人可以委托一至二名代理人参加听证。

  第六十八条 代理人参加听证的,应当提交授权委托书、委托人及代理人身份证明等相关材料。授权委托书应当载明如下事项:

  (一)委托人及其代理人的基本情况;

  (二)代理人的代理权限;

  (三)委托日期及委托人签章。

  第六十九条 调查人员应当参加听证,提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,并进行质证。

  第七十条 需要证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等参加听证的,调查人员、当事人应当提出申请,并提供相关人员的基本情况。经听证主持人同意的,方可参加听证。

  证人、鉴定人、勘验人不能亲自到场作证的,调查人员、当事人或其代理人可以提交相关书面材料,并当场宣读。

  第七十一条 听证应当公开举行,但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或影响金融稳定的除外。听证不公开举行的,应当由银保监会及其派出机构行政处罚委员会主任委员决定。

  第七十二条 听证公开举行的,银保监会或者派出机构应当通过张贴纸质公告、网上公示等适当方式先期公告当事人姓名或者名称、案由、听证时间和地点。

  公民、法人或者非法人组织可以申请参加旁听公开举行的听证;银保监会或其派出机构可以根据场地等条件,确定旁听人数。

  第七十三条 听证开始前,记录员应当查明听证当事人和其他听证参加人是否到场,并宣布听证纪律。

  对违反听证纪律的,听证主持人有权予以制止;情节严重的,责令其退场。

  第七十四条 听证应当按照下列程序进行:

  (一)听证主持人宣布听证开始,宣布案由;

  (二)听证主持人核对听证参加人身份,宣布听证主持人、听证组成员、听证记录员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否申请回避;

  (三)案件调查人员陈述当事人违法的事实、证据、行政处罚的依据和建议等;

  (四)当事人及其代理人就调查人员提出的违法事实、证据、行政处罚的依据和建议进行申辩,并可以出示无违法事实、违法事实较轻或者减轻、免除行政处罚的证据材料;

  (五)经听证主持人允许,案件调查人员和当事人可以就有关证据相互质证,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问;

  (六)当事人、案件调查人员作最后陈述;

  (七)听证主持人宣布听证结束。

  第七十五条 记录员应当制作听证笔录,听证笔录当场完成的,应当交由当事人核对;当事人核对无误后,应当逐页签名或盖章。

  当事人认为听证笔录有差错、遗漏的,可以当场更正或补充;听证笔录不能当场完成的,听证主持人应指定日期和场所核对。

  当事人拒绝在听证笔录上签名或盖章的,记录员应当在听证笔录中注明,并由听证主持人签名确认。

  第七十六条 出现下列情形的,可以延期或者中止举行听证:

  (一)当事人或其代理人因不可抗拒的事由无法参加听证的;

  (二)当事人或其代理人在听证会上提出回避申请的;

  (三)需要通知新的证人到场,调取新的证据,需要重新鉴定、调查,需要补充调查的;

  (四)其他应当延期或者中止听证的情形。

  第七十七条 延期、中止听证的情形消失后,应当恢复听证,并将听证的时间、地点通知听证参加人。

  第七十八条 出现下列情形之一的,应当终止听证:

  (一)当事人撤回听证要求的;

  (二)当事人无正当理由不参加听证,或者未经听证主持人允许中途退场的;

  (三)其他应当终止听证的情形。

  当事人撤回听证要求的,听证记录员应当在听证笔录上记明,并由当事人签名或者盖章。

  第七十九条 银保监会及其派出机构应当对当事人陈述、申辩或者听证意见进行研究。需要补充调查的,进行补充调查。

  第八十条 采纳当事人陈述、申辩或者听证意见,对拟处罚决定作出重大调整的,应当重新对当事人进行行政处罚事先告知。

  第八章 决定与执行

  第八十一条 银保监会及其派出机构应当根据案件审理审议情况和当事人陈述、申辩情况,以及听证情况拟定行政处罚决定书。

  第八十二条 行政处罚决定书应当载明下列内容:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)违法事实和相关证据;

  (三)处罚的依据、种类、幅度;

  (四)处罚的履行方式和期限;

  (五)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (六)作出处罚决定的机构名称、印章和日期。

  第八十三条 银保监会及其派出机构送达行政处罚决定书等行政处罚法律文书时,应当附送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,并签名或者盖章。

  受送达人被羁押、留置的,可以通过采取相关措施的机关转交行政处罚法律文书,确保行政处罚程序正常进行。

  送达的具体程序本办法没有规定的,参照民事诉讼法的有关规定执行。

  第八十四条 行政处罚决定作出后,应当报送相应纪检监察部门,并按要求将相关责任人被处罚情况通报有关组织部门。涉及罚款或者没收违法所得的,同时将行政处罚决定抄送财会部门。

  第八十五条 作出取消、撤销相关责任人员任职资格处罚的,应当将行政处罚决定书抄送核准其任职资格的监督管理机构和其所属的银行保险机构。

  第八十六条 作出禁止从事银行业工作或者禁止进入保险业处罚的,应当将行政处罚决定书抄送被处罚责任人所属的银行保险机构。

  第八十七条 银保监会及其派出机构作出的罚款、没收违法所得行政处罚决定,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日以内缴款。银保监会及其派出机构和执法人员不得自行收缴罚款。

  第八十八条 银保监会及其派出机构作出停业整顿或者吊销金融、业务许可证行政处罚的,应当在银保监会官方网站或具有较大影响力的全国性媒体上公告,公告内容包括:

  (一)银行保险机构的名称、地址;

  (二)行政处罚决定、理由和法律依据;

  (三)其他需要公告的事项。

  第八十九条 立案调查部门负责行政处罚决定的监督执行。

  第九十条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请,由分管立案调查部门的负责人批准,可以暂缓或者分期缴纳。

  第九十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机构可以采取下列措施:

  (一)到期不缴纳罚款的,每日按照罚款数额的百分之三加处罚款;

  (二)经依法催告后当事人仍未履行义务的,申请人民法院强制执行;

  (三)法律、行政法规规定的其他措施。

  加处罚款的数额不得超出罚款数额。

  第九十二条 行政处罚案件材料应当按照有关法律法规和档案管理规定归档保存。

  第九十三条 银保监会及其派出机构应当按照规定在官方网站上公开行政处罚有关信息。

  第九十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到行政处罚决定书之日起六十日以内申请行政复议,也可以在收到行政处罚决定书之日起六个月以内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

  行政处罚委员会审议并作出处罚决定的案件,当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,法律部门应当做好复议答辩和应诉工作,立案调查部门予以配合。

  无需移送行政处罚委员会的案件,当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,立案调查部门应当做好复议答辩和应诉工作,法律部门予以配合。

  第九章 法律责任

  第九十五条 对于滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、擅自改变行政处罚决定种类和幅度等严重违反行政处罚工作纪律的人员,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送纪检监察机关处理。

  第九十六条 银保监会及其派出机构违法实施行政处罚给当事人造成损害的,应当依法予以赔偿。对有关责任人员应当依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送纪检监察机关处理。

  第九十七条 银保监会及其派出机构工作人员在行政处罚过程中,利用职务便利索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送纪检监察机关处理。

  第十章 附则

  第九十八条 银保监会及其派出机构应当为行政处罚工作提供必要的人力资源与财务经费保障。

  第九十九条 银保监会建立行政处罚信息管理系统,加强行政处罚统计分析工作。

  银保监会及其派出机构应当按照规定及时将行政处罚决定书等有关行政处罚信息录入行政处罚信息管理系统。必要时可向有关部门和机构披露银行保险机构和从业人员的处罚情况。

  第一百条 本办法所称银行业机构,是指依法设立的商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行等吸收公众存款的金融机构和政策性银行,金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司,以及经银保监会及其派出机构批准设立的其他银行业机构。

  本办法所称保险业机构,是指依法设立的保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司、保险代理机构、保险经纪机构、保险公估机构、外国保险机构驻华代表机构,以及经银保监会及其派出机构批准设立的其他保险业机构。

  第一百零一条 本办法所称“以内”皆包括本数或者本级。

  第一百零二条 执行本办法所需要的法律文书式样,由银保监会制定。银保监会没有制定式样,执法工作中需要的其他法律文书,银保监局可以制定式样。

  第一百零三条 本办法由银保监会负责解释。

  第一百零四条 本办法自2020年8月1日起施行,《中国银监会行政处罚办法》(中国银监会令2015年第8号)、《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》(中国保监会令2017年第1号)同时废止。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。