中发[1997]11号 中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知
发文时间:1997-04-15
文号:中发[1997]11号
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       土地是十分宝贵的资源和资产。我国耕地人均数量少,总体质量水平低,后备资源也不富裕。保护耕地就是保护我们的生命线。但近年来,一些地方乱占耕地、违法批地、浪费土地的问题没有从根本上解决,耕地面积锐减,土地资产流失,不仅严重影响了粮食生产和农业发展,也影响了整个国民经济的发展和社会的稳定。对于土地管理特别是耕地保护这个事关全国大局和中华民族子孙后代的大问题,党中央、国务院高度重视,经过多次研究认为,从我国国情出发,我国的土地管理特别是耕地保护措施必须是十分严格的,必须认真贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地,切实保护耕地”的基本国策,必须采取治本之策,扭转在人口继续增加情况下耕地大量减少的失衡趋势。为此,特通知如下:

  一、加强土地的宏观管理

  各省、自治区、直辖市必须严格按照耕地总量动态平衡的要求,做到本地耕地总量只能增加,不能减少,并努力提高耕地质量。各级人民政府要按照提高土地利用率,占用耕地与开发、复垦挂钩的原则,以保护耕地为重点,严格控制占用耕地,统筹安排各业用地的要求,认真做好土地利用总体规划的编制、修订和实施工作。不符合上述原则和要求的土地利用总体规划,都要重新修订。土地利用总体规划的编制和修订要经过科学论证,严密测算,切实可行;土地利用总体规划一经批准,就具有法定效力,并纳入国民经济和社会发展五年计划和年度计划,严格执行。在修订的土地利用总体规划批准前,原则上不得批准新占耕地。

  实行占用耕地与开发、复垦挂钩政策。要严格控制各类建设占地,特别要控制占用耕地、林地,少占好地,充分利用现有建设用地和废弃地等。农业内部结构调整也要充分开发利用非耕地。除改善生态环境需要外,不得占用耕地发展林果业和挖塘养鱼。非农业建设确需占用耕地的,必须开发、复垦不少于所占面积且符合质量标准的耕地。开发耕地所需资金作为建设用地成本列入建设项目总投资,耕地复垦所需资金列入生产成本或建设项目总投资。占用耕地进行非农业建设,逐步实行由建设单位按照当地政府的要求,将所占耕地地表的耕作层用于重新造地。在国家统一规划指导下,按照谁开发耕地谁受益的原则,以保护和改善生态环境为前提,鼓励耕地后备资源不足的地区与耕地后备资源较丰富的地区进行开垦荒地、农业综合开发等方面的合作。各地要大力总结和推广节约用地以及挖掘土地潜力的经验。

  加强土地利用计划的管理。各级人民政府要根据国民经济与社会发展规划、国家产业政策和土地利用总体规划的要求,按照国民经济和社会发展计划的编报程序,制定包括耕地保护、各类建设用地征用、土地使用权出让、耕地开发复垦等项指标在内的年度土地利用计划,加强土地利用的总量控制。各项建设用地必须符合土地利用总体规划和城市总体规划,并纳入年度土地利用计划。年度土地利用计划实行指令性计划管理,一经下达,必须严格执行、不得突破。

  严格贯彻执行《基本农田保护条例》。各地人民政府要以土地利用现状调查的实有耕地面积为基数,按照(基本农田保护条例》规定划定基本农田保护区,建立严格的基本农田保护制度,并落实到地块,明确责任,严格管理。要建立基本农田保护区耕地地力保养和环境保护制度,有效地保护好基本农田。

  积极推进土地整理,搞好土地建设。各地要大力总结和推广土地整理的经验,按照土地利用总体规划的要求,通过对田、水、路、林、村进行综合整治,搞好土地建设,提高耕地质量,增加有效耕地面积,改善农业生产条件和环境。

  二、进一步严格建设用地的审批管理

  对农地和非农地实行严格的用途管制。自本通知下发之日起,冻结非农业建设项目占用耕地1年,确实需要占用耕地的,报国务院审批。解决城镇中低收入家庭住房困难户住房和安居工程以及经国家批准的重点建设项目用地,仍按原规定报批。

  各项建设用地都必须严格按照法定权限和程序报批。在建设项目可行性研究报告评审阶段,土地管理部门就要对项目用地进行预审。凡不符合土地利用总体规划的、城市内的建设项目不符合城市总体规划的、未纳入年度土地利用计划的、以及不符合土地管理法规和建设用地有关规定的建设项目。都不得批准用地,项目不得开工建设。

  三、严格控制城市建设用地规模

  城市规划、建设和管理必须严格执行《中华人民共和国城市规划法》和《国务院关于加强城市规划工作的通知》(国发[1996]18号)等有关法律、法规,严格控制大城市的用地规模,特别要严格控制中等城市和小城市用地。对城市建设规划规模过大的,要坚决压缩到标准控制规模以内。自本通知下发之日起,冻结县改市的审批。

  城市建设用地应充分挖掘现有潜力,尽可能利用非耕地和提高土地利用率。城市的建设和发展要严格按照经批准的城市总体规划,从实际出发,量力而行,分步实施。城市建设总体规划要与土地利用总体规划相衔接。用地规模不得突破土地利用总体规划。

  对城市总体规划进行局部调整或作重大变动,必须在得到审批机关认可后进行,并按照《国务院关于加强城市规划工作的通知》要求备察或报批。对各类城市的建设用地,要在城市规划中实行规定标准管理,从我国国情出发,统筹安排,确定人均占地标准,具体落实到每个城镇,不得突破。大城市的城市建设用地和人口规模,到2000年应控制在经批准的总体规划的近期规划范围内,不得再扩大。要加强对用地的集中统一管理,不得下放规划管理权和用地审批权。

  四、加强农村集体土地的管理

  要结合划定基本农田保护区,制定好村镇建设规划。村镇建设要集中紧凑、合理布局,尽可能利用荒坡地、废弃地,不占好地。在有条件的地方,要通过村镇改造将适宜耕种的土地调整出来复垦、还耕。

  农村居民的住宅建设要符合村镇建设规划。有条件的地方,提倡相对集中建设公寓式楼房。农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准,依法取得宅墓地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地,多出的宅基地,要依法收归集体所有。

  严禁耕地撂荒。对于不再从事农业生产,不履行土地承包合同而弃耕的土地,要按规定收回承包权。鼓励采取多种形式进行集约化经营。

  积极推行殡葬改革,移风易俗,提倡火葬。土葬不得占用耕地。山区农村可集中划定公共墓地。平原地区的农村,提倡建骨灰堂,集中存放骨灰。要在做好深入细致的思想工作、取得当事人支持与配合的前提下,对占用耕地、林地形成的坟地,采取迁移、深葬等办法妥善处理,以不影响耕种或复垦还耕、还林。

  发展乡镇企业要尽量不占或少占耕地、节约使用土地。乡镇企业用地,要按照经批准的村镇建设规划的要求,合理布局,适当集中,依法办理用地审批手续。大力推广新型墙体材料,限制粘土砖生产,严禁占用耕地建砖瓦窑。已经占用耕地建砖瓦窑的,要限期调整、复耕。

  除国家征用外,集体土地使用权不得出让,不得用于经营性房地产开发,也不得转让、出租用于非农业建设。用于非农业建设的集体土地,因与本集体外的单位和个人以土地入股等形式兴办企业,或向本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物,而发生土地使用权交易的,应依法严格审批,要注意保护农民利益。

  集体所有的各种荒地,不得以拍卖、租赁使用权等方式进行非农业建设。

  五、加强对国有土地资产的管理

  严格控制征用耕地出让土地使用权。禁止征用耕地、林地和宜农荒地出让土地使用权用于高尔夫球场、仿古城、游乐宫、高级别墅区等高档房地产开发建设以及兴建各种祠堂、寺庙、教堂。

  国有土地使用权有偿出让,主要采取公开招标拍卖的方式,鼓励公平竞争。建立土地基准地价和标定地价评估的公布制度。国有土地使用权拍卖底价须在科学估价的基础上,依照国家产业政策确定。成交价格应向社会公布。

  涉及国防安全、军事禁区、国家重点保护区域等的国有土地使用权出让和外商投资进行成片土地开发的项目,一律报国务院审批。禁止对外出让整个岛屿的土地使用权。

  国家对原以划拨方式取得国有土地使用权用于非农业经营的,除法律规定可以继续实行划拨外,逐步实行有偿有限期使用办法。国有企业改制为有限责任公司或股份有限公司涉及的原划拨土地使用权,必须经过地价评估,依法实行有偿使用。国有企业改组涉及的原划拨土地使用权,按国家有关规定办理。旧城区改造涉及的原划拨土地使用权,可由政府依法收回,除按法律规定的范围实行划拨外,其余一律依法实行有偿有限期使用。

  规范土地使用权转让市场,严禁炒买炒卖“地皮”等非法交易。以出让方式取得的国有土地使用权,未按法律规定的期限和条件开发、利用的,其土地使用权不得转让。非法转让的,应依法处罚,没收其非法所得,直至终止其土地使用权。国有土地使用权转让,必须依法进行土地权属变更登记,未经登记的,属于非法转让,要依法查处。

  今后,原有建设用地的土地收益全部留给地方,专款用于城市基础设施建设和土地开发。中低产田改造;农地转为非农建设用地的土地收益,全部上缴中央,原则用于耕地开发,具体办法国务院另行规定。国有土地使用权出让等有关土地收益全部纳入财政预算管理,各级人民政府及其财政、审计部门要加强对土地收益的监督管理,防止资产流失。

  六、加强土地管理的执法监督检查

  要在总结一些地方进行土地执法监察试点经验的基础上,建立和完善土地执法监察制度,强化土地管理的执法监督工作。

  各省、自治区、直辖市人民政府要组织力量,对辖区内1991年以来各类建设(包括各类开发区建设)以及农村宅基地用地情况进行全面的清查,对发现的问题,要依法处理。清查工作要在1997年10月底之前完成,并向党中央、国务院报告清查及查处情况。

  清查的主要内容包括:

  (1)凡未经国务院或省级人民政府批准的各类开发区一律撤除,并立即停止一切非农业建设活动,限期复垦还耕,对已经国务院或省级人民政府批准的各类开发区未按计划进行开发的土地,要依法处理。

  (2)全面清理整顿经营性房地产开发项目(包括高尔夫球场等)用地。对未按审批权限依法办理审批手续的用地,要逐个依法清理检查。对未按照合同规定期限进行开发的土地,也要依法情理检查,属于农田的,必须限期恢复农业用途。

  (3)依法全面清查土地使用权转让、出租、抵押等交易行为。对于非法炒买炒卖“地皮”牟取暴利的行为,要依法从严惩处。

  (4)全面清理整顿乡镇企业、村镇建设、农村宅基地等占用的土地,特别是要全面清理整顿占用的耕地。

  国务院责成国家土地管理局、建设部、监察部会同有关部门,组织联合执法检查组,对各地的土地清查工作情况进行执法监察,并提出相应的监察建议。土地执法监察要形成制度,对发现的问题要从严查处。违反土地利用总体规划、破坏耕地的,国家工作人员滥用职权违法批地、严重渎职的,要依法追究刑事责任。

  土地管理部门要抓紧建立全国土地管理动态信息系统,采用现代技术手段,加强对全国土地利用状况的动态监测。

  七、加强对土地管理工作的组织领导

  土地问题涉及全民族的根本利益,必须服从国家的统一管理。国家管理土地的职能只能加强,不能削弱。要进一步改革和完善土地管理体制,加强土地管理的法制建设。

  各级党委,人民政府都要高度重视土地管理特别是耕地保护工作,支持土地管理部门依法行政。各级土地管理部门要切实履行职责,严格执法,依法管好土地。要将加强土地管理、切实保护耕地,合理利用土地资源工作情况,作为考核地方各级党委和人民政府及其负责人工作的重要内容,实施监督、监察,并接受社会的监督。

  要加强全民的土地国情国策的宣传教育。重点是教育广大干部特别是领导干部增强土地忧患意识,提高保护耕地的自觉性。在干部教育中要增加土地国情国策的内容。发展经济要以保护耕地为前提,办一切事业都要十分珍惜和合理利用每寸土地。

  各省、自治区、直辖市党委、人民政府,要认真学习和传达本通知精神,并研究贯彻落实的具体措施,在1997年6月底前向党中央,国务院作出报告。国务院责成国家土地管理局会同监察部等有关部门监督检查本通知的贯彻执行情况。

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  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。