税总发[2017]135号 国家税务总局关于印发《税务行政应诉工作规程》的通知
发文时间:2017-11-29
文号:税总发[2017]135号
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,局内各单位:

  现将税务总局制定的《税务行政应诉工作规程》印发给你们,请遵照执行。执行中遇到有关问题和重要情况,请及时向税务总局(政策法规司)报告。

国家税务总局

2017年11月29日

税务行政应诉工作规程

    第一章 总 则

  第一条 为了规范税务机关行政应诉行为,提高行政应诉水平,促进依法行政,维护国家税收利益,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国税收征收管理法》以及《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》(国办发〔2016〕54号)、《国家税务总局关于进一步加强和改进税务行政应诉工作的实施意见》(税总发〔2017〕110号)等相关规定,制定本规程。

  第二条 税务行政应诉是指公民、法人或者其他组织认为税务机关的行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,或者人民检察院依法提起税务行政公益诉讼,税务机关依法参加诉讼的活动。

  第三条 税务机关应当充分行使诉讼权利、履行诉讼义务,尊重公民、法人或者其他组织的诉讼权利,自觉接受司法监督,不得干预、阻碍人民法院受理和审理税务行政诉讼案件。

  第四条 各级税务机关的主要负责人是本机关行政应诉工作的第一责任人,应当积极出庭应诉。

  第五条 各级税务机关应当建立职责明晰、集成高效、运转顺畅的行政应诉工作机制,充分发挥法制工作机构在行政应诉工作中的组织、协调、指导作用,强化被诉行政行为承办机构的应诉责任。

  第六条 复议机关和作出原行政行为税务机关作为共同被告的,复议机关统筹行政应诉工作,作出原行政行为税务机关应当协同配合做好有关工作。

  第七条 各级税务机关的行政应诉工作适用本规程。

  各级税务机关作为第三人参加行政诉讼的,参照本规程相关规定执行。

  税务分局、税务所和按照国务院规定设立并向社会公告的税务机构作为行政诉讼被告的,上级税务机关应当予以指导

    第二章 机构与职能

  第八条 各级税务局应当成立税务行政应诉工作领导小组(以下简称“领导小组”),加强对行政应诉工作的领导。领导小组可以与税务行政复议委员会合署办公。

  领导小组应当及时研究解决行政应诉工作中的重大问题,为行政应诉工作提供必要的组织保障和工作条件,确保依法、及时、全面履行行政应诉工作职责。

  第九条 涉及下列重大事项的,税务行政应诉工作应当提交领导小组集体研究确定:

  (一)涉及重大公共利益的;

  (二)社会关注度高的;

  (三)可能引发群体性事件的;

  (四)其他重大事项。

  第十条 法制工作机构应当在收到应诉通知书和起诉状副本之日起2日内牵头组建行政应诉工作小组(以下简称“工作小组”)。

  工作小组负责行政应诉具体工作,其成员应当由被诉行政行为承办机构和法制工作机构组成。有关问题需要领导小组审定的,由法制工作机构呈报领导小组。

  公职律师、法律顾问根据需要参与相关应诉工作。

    第三章 应诉准备

  第十一条 负责收发信件的机构应当于收到应诉通知书和起诉状副本等涉诉材料当日转送法制工作机构。

  第十二条 法制工作机构收到材料后,应当对案件的案号、案由、当事人、立案人民法院、收文日期、答辩期限等进行登记,并将起诉状副本分送工作小组成员。

  第十三条 被诉行政行为承办机构应当积极参与行政应诉工作,并在收到起诉状副本之日起5日内,向工作小组提交作出行政行为的全部证据和依据,并提交书面意见,结合相关证据和依据说明作出行政行为的全部过程。

  证据应当提交原件并办理移交手续。证据应当按照时间顺序或者办理流程进行编号排列,并编制目录。案件办理完结后,证据原件应当退回被诉行政行为承办机构。

  法制工作机构负责处理工作小组的其他事务。 

  第十四条 工作小组应当审查原告的起诉状,认为案件管辖不符合法律、法规和司法解释规定的,可以提出建议,经领导小组审定后以税务机关的名义向人民法院提出管辖异议。管辖异议应当在税务机关收到应诉通知书和起诉状副本之日起10日内以书面形式提出。

  第十五条 经审查发现下列情形之一的,应当在答辩状中写明,提请人民法院裁定驳回原告的起诉:

  (一)原告无诉讼主体资格;

  (二)没有明确的被告或者错列被告;

  (三)没有具体的诉讼请求或者事实根据;

  (四)不属于人民法院受案范围或者受诉人民法院管辖;

  (五)超过法定起诉期限且无正当理由;

  (六)未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为;

  (七)未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议;

  (八)重复起诉;

  (九)撤回起诉后无正当理由再行起诉;

  (十)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响;

  (十一)诉讼标的已为生效裁判所羁束

  (十二)不符合其他法定起诉条件。

  第十六条 工作小组应当及时拟定答辩状、证据清单、法律依据以及授权委托书,报领导小组审定。

  第十七条 答辩状应当清晰明了,从实体和程序两个方面说明行政行为的合法性和合理性。

  答辩状主要包括以下内容

  (一)答辩人以及被答辩人的基本信息;

  (二)明确的答辩请求

  (三)被诉行政行为的名称、文号、内容、作出的行政机关、作出的时间以及送达情况;

  (四)主体资格以及依据

  (五)执法程序以及依据;

  (六)认定的事实以及证据;

  (七)适用依据的名称以及条款;

  (八)其他有关的问题或者事实。

  第十八条 证据清单应当载明证据的编号、名称、来源、内容、证明目的,并列明案号、举证人和举证时间。

  第十九条 授权委托书应当载明委托代理人的基本信息、委托事项、代理权限和代理期限。

  委托代理人应当包括法制工作机构的工作人员或者律师,以及被诉行政行为承办机构的工作人员。

  第二十条 税务机关应当自收到应诉通知书和起诉状副本之日起15日内,将据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件,连同答辩状、证据清单、法律依据、授权委托书、法定代表人身份证明及其他诉讼材料一并递交人民法院。

  答辩状、证据清单、授权委托书及法定代表人身份证明应当加盖税务机关印章,授权委托书还应当加盖法定代表人签名章或者由法定代表人签字

  第二十一条 共同被告案件,作出原行政行为税务机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任。作出原行政行为税务机关对原行政行为的合法性进行举证,复议机关对复议程序的合法性进行举证。

  第二十二条 税务机关因不可抗力等正当事由不能按期举证的,以及原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的,应当分别在举证期限内向人民法院提出延期提供证据或者补充证据的书面申请。

  第二十三条 人民法院要求提供或者补充证据的,税务机关应当按要求提交证据。

  第二十四条 税务机关发现证据可能灭失或者以后难以取得的,可以向人民法院申请保全证据。

  第二十五条 工作小组在开庭审理前应当组织召开庭前准备会议,研究拟定质证意见、法庭辩论提纲和最后陈述,并对可能出现的突发状况准备应急预案。对行政赔偿、补偿及税务机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件,还应当做好是否接受调解的预案并报领导小组审定。

    第四章 出庭应诉

  第二十六条 税务机关的出庭应诉人员包括负责人和委托代理人。

  第二十七条 主要负责人不能出庭的,由分管被诉行政行为承办机构的负责人出庭应诉。分管被诉行政行为承办机构的负责人也不能出庭的,主要负责人指定其他负责人出庭应诉。

  负责人不能出庭应诉的,应当委托本机关相应的工作人员出庭。

  第二十八条 涉及重大事项的案件及人民法院书面建议负责人出庭应诉的案件,税务机关负责人应当出庭应诉

  对于因纳税发生的案件,地市级税务局负责人应当出庭应诉。县级税务局和县级以下税务机构负责人对所有案件均应当出庭应诉。

  第二十九条 人民法院书面建议负责人出庭应诉,但负责人不能出庭应诉的,税务机关应事先向人民法院反映情况,并按照人民法院的要求出具书面说明。

  第三十条 税务机关应当按照人民法院通知按时出庭,因特殊情况不能按时出庭的,应当向人民法院申请延期开庭。

  税务机关收到人民法院的传票时距离开庭时间不足3日的,可以申请人民法院变更开庭时间。

  第三十一条 税务机关认为审判人员以及书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人与本案有利害关系或者其他关系,可能影响公正审判的,应当申请回避。

  申请回避一般应当在案件开庭审理前提出,回避事由在案件开庭审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。申请回避可以口头提出,也可以书面提出。

  第三十二条 诉讼期间,税务机关认为需要停止执行行政行为的,应当向人民法院说明,由人民法院裁定停止执行。

  第三十三条 税务机关对人民法院作出的回避决定、停止执行裁定以及先予执行的裁定不服的,可以向作出决定或者裁定的人民法院申请复议一次。

  第三十四条 发现对方出庭人员并非当事人本人或者其法定代表人,且未办理委托代理手续等情形,税务机关可以向法庭提出异议。

  第三十五条 在法庭调查过程中,税务机关应当根据法庭询问,以答辩状的内容为基础进行陈述。

  第三十六条 在举证过程中,税务机关应当出示证据材料,说明证据的名称、来源、内容和证明目的。

  第三十七条 在质证过程中,税务机关应当从以下三个方面对其余各方当事人提交的证据发表质证意见:

  (一)对证据关联性的质证

  证据与被诉行政行为是否具有法律、事实上的关系。

  (二)对证据合法性的质证

  1.证据的来源是否合法;

  2.证据的形式是否合法;

  3.是否存在影响证据效力的其他违法情形。

  (三)对证据真实性的质证

  1.证据的内容是否真实;

  2.证据是否为原件、原物,复印件、复制件与原件、原物是否一致;

  3.提供证据的主体或者证人与当事人是否具有利害关系;

  4.是否存在影响证据真实性的其他情形。

  税务机关应当发表结论性意见,明确是否认可其余各方当事人提交证据的证明目的。

  经法庭许可,税务机关可以向证人、鉴定人、勘验人发问,可以申请重新鉴定、调查或者勘验。

  第三十八条 在法庭辩论中,税务机关应当在法庭主导下,从以下方面发表辩论意见:

  (一)是否认可法庭总结、归纳的争议焦点问题;

  (二)围绕案件事实、证据效力、适用依据和程序规范等争议焦点问题,阐明作出行政行为的合法性与合理性;

  (三)反驳对方当事人关于争议焦点问题的意见。

  如果发现案件事实尚未查清的,税务机关可以申请恢复法庭调查。

  第三十九条 税务机关应当做好最后陈述,坚持答辩意见,请求人民法院依法裁判。

  第四十条 对于人民法院依法主持调解的案件,税务机关应当按照调解预案向法庭表明是否接受调解。

  第四十一条 税务机关出庭应诉人员应当核对庭审笔录并签字确认,有异议的及时向法庭提出,并在法庭许可后进行更正。

  第四十二条 原告无正当理由,超过法定期限改变诉讼请求、提出新的诉讼理由和事实、提交新的重要证据依据,税务机关应当提出异议并根据应急预案妥善处理。

  第四十三条 在接受调解的案件中,工作小组应当结合原告提出的调解方案、人民法院的调解建议拟定调解方案,并报领导小组审定。

  第四十四条 在行政诉讼过程中发现本机关作出的行政行为确有错误的,工作小组应当提出建议。经领导小组审定后,税务机关可以在人民法院对案件宣告判决或者作出裁定前,按照法定程序改变其所作的行政行为,并书面告知人民法院和其他各方当事人。

    第五章 上诉与申诉

  第四十五条 对上诉案件或者再审案件,税务机关应当结合具体情况,参照本规程第三章、第四章的规定办理。

  第四十六条 对人民法院作出的一审判决及管辖异议裁定是否提起上诉,工作小组应当提出建议并报领导小组审定。

  税务机关决定上诉的,应当在收到人民法院判决书之日起15日内或者收到裁定书之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。上诉状应当向一审人民法院提交。

  第四十七条 上诉状应当包括以下内容:

  (一)上诉人与被上诉人的基本信息;

  (二)一审人民法院名称、案号和案由;

  (三)明确的上诉请求;

  (四)提起上诉的事实和理由。

  第四十八条 对已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书,工作小组认为确有错误的,应当就是否申请再审提出建议并报领导小组审定。

  税务机关决定申请再审的,应当在法定期限内向上一级人民法院提出。

  第四十九条 在上诉或申诉案件中,原告或者第三人提出新的事实、理由、证据或者依据的,工作小组应当核实并撰写答辩状。

  第五十条 工作小组发现有下列情形之一的,应当就是否申请抗诉或者申请向人民法院发送检察建议提出建议,并报领导小组审定:

  (一)人民法院驳回再审申请的;

  (二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

  (三)再审判决、裁定有明显错误的。

  税务机关决定申请抗诉或者申请向人民法院发送检察建议的,应当依法向人民检察院提出。

  第五十一条 工作小组在收到生效判决、裁定或者调解书之后,应当及时向领导小组报告应诉工作情况和诉讼结果,结合案件具体情况提出意见和建议,并将裁判文书转交被诉行政行为承办机构。

  对于败诉的案件,工作小组还应当形成分析报告,对败诉的原因进行分析,提出后续整改措施,并由法制工作机构报送上一级税务机关法制工作机构,同时抄送上一级税务机关相关业务工作机构。

    第六章 履行与执行

  第五十二条 税务机关要依法自觉履行人民法院生效判决、裁定和调解,不得拒绝履行或者拖延履行。被诉行政行为承办机构负责具体执行。

  对人民法院作出的责令重新作出行政行为的判决,税务机关应当在法定期限或者人民法院指定的期限内重新作出,除原行政行为因程序违法或者法律适用问题被人民法院判决撤销的情形外,不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

  第五十三条 原告拒不执行生效判决、裁定或者调解的,税务机关应当依法强制执行,或者向人民法院申请强制执行。

  第五十四条 对人民法院提出的司法建议或者人民检察院提出的检察建议,税务机关要认真研究并按照要求作出书面回复,确有问题的要加以整改。

    第七章 附 则

  第五十五条 法制工作机构应当在行政诉讼活动全部结束后30日内,将案件的卷宗材料装订成册,并按相关规定归档保管。

  案件卷宗应一案一卷,按诉讼流程或者时间先后顺序排列诉讼材料并编制目录清单。

  第五十六条 法制工作机构应当在行政诉讼活动全部结束后10日内,将案件的有关情况和生效裁判文书报送上一级税务机关法制工作机构。

  法制工作机构应当按照上级税务机关要求的形式和期限报送当年的税务行政诉讼案件统计表和年度分析报告。

  第五十七条 法制工作机构应当会同相关机构开展集中培训、旁听庭审、模拟法庭和案例研讨等活动,提高税务机关及其工作人员的依法行政水平和行政应诉能力。

  第五十八条 需要缴纳诉讼费用的,由相关机构会同法制工作机构办理。

  第五十九条 各级税务机关应当将行政应诉工作纳入绩效考核范围。

  第六十条 本规程中的日期均指自然日。

  第六十一条 本规程由国家税务总局负责解释。

  第六十二条 本规程自2018年1月1日起施行。1995年制发的《税务行政应诉工作规程(试行)》(国税发〔1995〕9号文件印发)同时废止。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。