高收入人群股权转让五类常见涉税风险

　　编者按：高收入人群的股权交易具有标的金额大、商业安排复杂等特点，在“双随机、一公开”常态化的税务监管背景下，其股权转让问题已成为税务稽查的重点。在复杂的商业背景下，现有的税收政策具有一定的滞后性，实践中股权转让涉税争议层出不穷，在严监管背景下高收入人群股权交易存在诸多涉税风险，本文以实务中股权转让的五类常见涉税风险为切入点进行探讨，以供参考。

　　2021年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步深化税收征管改革的意见》，明确指出依法加强对高收入、高净值人员的税费服务与监管。国家税务总局稽查局随后发文指出，加强对高收入人群股权转让等重点领域的监管。《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号，以下简称“67号公告”)是目前个人股权转让涉税处理的主要政策依据，从股权转让收入、股权原值确认及纳税申报管理等方面对个人股权转让作出了规定。67号公告是自然人股权转让的一般性规定，但在实务中复杂的商业安排下，一些情形下股权转让所得税的适用问题存在较大争议，进而使得高收入人群可能面临行政或刑事的风险。

　　风险一：股权转让收入不申报纳税，可能面临刑事风险

　　1、案例：个人转让股权未申报纳税，被查补近1309万税款并处罚款

　　2019年6月，甲与乙签订股权转让协议，约定甲将其持有的A公司35%股权转让给乙。甲取得股权转让收入90,000,000.00元，但未进行纳税申报(此处仅讨论个人所得税)。2021年9月，稽查局向甲下达《税务行政处罚事项告知书》，载明“你2018年6月股权转让收入90,000,000.00元，股权原值24,512,250.00元(实际支付的价款24,500,000.00元+取得股权直接相关的合理税费12,250.00元)，合理费用45,000.00元(股权转让时按照规定支付的有关税费)，你应于2018年7月15日前按财产转让所得申报缴纳2018年6月个人所得税13,088,550.00元，你不进行纳税申报，不缴2018年6月个人所得税13,088,550.00元。......根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款规定，拟对你不缴的2018年6月个人所得税13,088,550.00元处不缴的税款百分之五十的罚款，罚款金额6,544,275.00元”。

　　2、股权转让收入不申报纳税，可能面临刑事风险

　　依据《个人所得税法》及其实施条例、67号文等规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税，纳税人或扣缴义务人应当依法向主管税务机关申报纳税。若未在规定期限内解缴税款，税务机关往往会向纳税人发出追缴通知或核定股权转让收入，要求纳税人缴纳税款、滞纳金及罚款。高收入人群的股权转让收入通常较高，若未依法补缴的，极易触发刑事责任。《刑法》第二百零一条规定了纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额达到一定标准的，将构成逃税罪，引致刑事风险。实务中不乏高收入人群在股权转让后未及时申报缴纳税款，经税务机关催告仍不进行补缴最后触发刑事风险的情形。

　　3、正确把握股权转让的纳税时点

　　在实际的股权交易中，股权转让方可能未一次性取得股权转让收入，也可能存在附条件的支付约定，在股权转让纳税义务发生的时点并没有取得全部股权转让收入。但依据67号公告第二十条的规定，“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：(一)受让方已支付或部分支付股权转让价款的;(二)股权转让协议已签订生效的;(三)受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的;(四)国家有关部门判决、登记或公告生效的;(五)本办法第三条第四至第七项行为已完成的;(六)税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。” 2018年修订的《个人所得税法》更是加大了对个人股权转让的监管，其中第十五条规定，“个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。”随后，广州、天津、广西、深圳、北京等地相继下发公告，明确要求个人转让股权需要先纳税申报再进行股权变更登记。因此，无论后期是否达到支付条件，都应当在股权变更登记之前按照合同载明的金额缴纳个人所得税。为避免欠缴税款引致的行政及刑事风险，高收入人士可以在明确纳税义务的前提下，基于交易的实质以及股权转让款收取的情况主动与主管税务局沟通，协商税款缴纳期限。

　　风险二：通过合伙企业进行股权转让适用低税率被调整补税

　　1、案例：通过合伙企业进行股权转让，税局要求以35%税率缴纳个税

　　甲系其A公司实际控制人之一，为实施股权激励、优化公司股权架构，A公司设立员工持股平台B合伙企业。2020年3月，甲将其通过B合伙企业间接持有的部分A公司的股权转让给外部投资者，并由B合伙企业于2020年4月以20%的税率代扣代缴个人所得税。2021年7月，B合伙企业接到主管税务部门的通知，要求以35%的税率补缴前述股权转让价款共计1700万元。

　　2、通过合伙企业进行股权转让应适用经营所得缴纳个税

　　合伙企业采用“先分后税”的课税规则，即穿透至个人合伙人或法人合伙人征收所得税。《财政部 税务总局关于权益性投资经营所得个人所得税征收管理的公告》(财政部 税务总局公告2021年第41号，以下简称“41号文”)规定，“持有股权、股票、合伙企业财产份额等权益性投资的个人独资企业、合伙企业，一律适用查账征收方式计征个人所得税。” 41号文的颁布打破了以往利用合伙企业较低核定征收率进行高收入人群税收筹划的方案，实践中对于个人通过合伙企业进行股权转让的争议回归到适用20%的财产转让所得税税率还是5%-35%的经营所得税率。

　　《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》(国税发〔2011〕50号)第二条规定，“对个人独资企业和合伙企业从事股权(票)、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。”即合伙企业的股权转让收入应适用“生产经营所得”对自然人合伙人计算缴纳个人所得税。《国家税务总局稽查局关于2018年股权转让检查工作的指导意见》(税总稽便函〔2018〕88号)纠正了部分地方为吸引投资类企业落地而对合伙企业股权转让适用20%税率的行为，认为合伙企业转让股票所得应比照“生产经营所得”，适用5%～35%的超额累进税率征税。

　　需要注意的是，为鼓励创投企业的发展，《财政部 税务总局 发展改革委 证监会关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》(财税〔2019〕8号)规定创投企业选择按单一投资基金核算的，其个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得和股息红利所得，按照20%税率计算缴纳个人所得税。

　　因此，除符合财税〔2019〕8号条件外的合伙企业，不能任意按照20%的税率计征股权转让收入的个人所得税。高收入人群在利用合伙企业进行股权架构调整时，应充分关注合伙企业的税务处理方式，尤其是地方政策的合法性，避免因政策的不确定性引发涉税风险。

　　风险三：平价股权转让因不具有正当理由被核定补税

　　1、案例一：平价转让股权被要求重新核定股权转让收入

　　2021年1月28日，东莞市税务局对一起涉税咨询作出回复。纳税人提问：自然人A持有甲公司70%股权(成本是1元/股)。A计划将其持有的甲公司30%股权转让给乙公司(乙公司系自然人A与配偶100%持股的有限公司)，作价1元/股，目前甲公司净资产约1.4元/股。请问该股权转让行为是否需要缴纳个人所得税?

　　东莞市税务局答复：根据《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法(试行)〉的公告》(国家税务总局公告2014年第67号)第十二条的相关规定，纳税人拟进行股权转让的收入低于其股权对应的净资产份额的，视为股权转让收入明显偏低。同时，根据67号公告第十三条的相关规定，纳税人将股权转让给其与配偶持股的有限公司，不符合第十三条规定的正当理由的情形。因此，主管税务机关应根据67号公告第十四条的方法核定股权转让收入。

　　2、案例二：平价转让股权被认定具备正当理由

　　2022年5月，海通证券出具的《关于辽宁鼎际得石化股份有限公司首次公开发行股票并上市之发行保荐书》披露，2018年5月30日，张某将其持有公司的5,805.8万元注册资本转让给鼎际得实业，辛某将其持有公司的1,701.7万元注册资本转让给盛金实业，转让价格均为1元/注册资本。因新增股东鼎际得实业为公司股东张某设立的一人有限公司、盛金实业为公司股东辛某设立的一人有限公司，为调整股权结构予以转让。营口市老边区地方税务局于2018年5月31日出具《关于自然人股东股权转到其设立的一人有限公司是否缴纳个人所得税请示的回复》，认为上述股权转让具备正当理由，不需作纳税调整。

　　上述两起案例较为相似，均为自然人股东为调整股权架构，将其持有的公司股权平价转让给另一家公司，而受让公司为自然人股东或自然人股东与其配偶100%控股的公司。但两起案例的结果有所不同，一起被认为不具备正当理由，应当重新核定收入，调整缴纳个人所得税。另一起则被认为具备正当理由，不需作纳税调整。

　　3、高收入人群应重点关注平价股转的合理性

　　67号公告第十三条规定股权转让计税依据偏低的正当理由，包括因国家政策调整导致的低价股权转让、继承、有条件的内部转让等，同时还有“股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形”的兜底条款。在实践中，税务机关对“正当理由”的认定具备一定的自由裁量权，对于有合理理由的平价转让，税务机关不作纳税调整。但若平价转让缺乏正当理由，除了面临纳税调整的风险外，转让方逾期不作纳税申报的，根据《税收征收管理法》第六十三条，纳税人经通知申报拒不申报的，构成偷税，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处罚款。

　　在平价股权转让交易中，高收入人群应重点关注以平价进行转让的合理性，收集相关证据资料，如与受让方之间的亲属关系证明、关联关系证明、转让属于内部转让的证明、被投资企业净资产的相关证明。对于法律规定的模糊地带，若高收入人群与税务机关因平价转让的合理性发生争议，可以聘请专业的税务律师，协助向税务机关发表意见，充分论证股权转让价格的合理性，避免纳税调整等风险。

　　风险四：利用“阴阳合同”隐瞒股权转让收入且拒不缴税构成逃税罪

　　1、案例：利用“阳合同”掩盖股权交易实质少缴税款，构成逃税罪

　　安徽省淮南市税务稽查部门根据举报线索，查实安徽某药业公司股东鲍某与殷某签订《股权转让协议》，将其实际持有的该药业公司51.09%的股权转让给殷某，实际转让价格为7000万元。后鲍某为偷逃相关税款另行伪造《股权转让协议》进行纳税申报，虚假的《股权转让协议》中该笔股权转让仅作价326.05万元。淮南市税务稽查部门依法作出对鲍某追缴税款、加收滞纳金并处罚款的处理处罚决定后，鲍某未按期补缴税款、滞纳金和罚款。税务部门随即依法将该案移送公安机关立案侦查，后鲍某被检察院提起公诉。2021年3月，安徽省某区人民法院判决认定，鲍某将其持有的某公司股权转让他人后采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，且涉及金额巨大，其行为已构成逃税罪，依法判处鲍某有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。

　　2、利用阴阳合同逃避缴纳税款的行为是当前税收征管的打击重点

　　本案中，鲍某利用“阳合同”掩盖股权交易实质以达到少缴税款的目的。对阴阳合同的打击是税收征管的一大重点，《关于进一步深化税收征管改革的意见》强调要加强对“阴阳合同”等逃避税行为的防控和监督检查力度。在阴阳合同中，税务机关可能会依据阳合同并非基于纳税人真实的意思表示而是为了不正当的目的签订，阴合同系当事人真实的意思表示，而最终作出阳合同认定为无效、阴合同认定为有效的判定，进而对股权转让方追缴少缴税款，若没有及时足额缴纳，将会引致刑事风险。

　　风险五：代持情形下的股权转让隐名股东被要求缴纳个税

　　1、案例：税局要求实际持股人缴纳股权转让所得税款

　　自然人甲持有A公司40%的股份。2011年3月，A公司与B公司签订《股权收购协议》，自然人甲将其持有的股权转让给B公司。经税务局核实，自然人甲系代自然人乙持有A公司股份，法院民事判决书也认定A公司工商登记的股东为自然人甲，自然人乙对A公司40%的股权由甲代持。税务局向乙出具的《税务处理决定书》载明，“你转让A公司的股权给B公司，B公司向你支付了部分股权转让款，并完成了工商的股权变更登记，作为股权的实际转让方，是个人所得税的纳税人，应按财产转让所得申报缴纳个人所得税。”

　　2、代持情形下的股权转让纳税主体存在争议

　　基于规避股东人数和持股比例的限制、保护个人信息安全、规避繁琐的工商及决策程序等方面的考量，实践中广泛存在股权代持的现象。从法律角度分析，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2020修正)》之规定，有限责任公司的股权合法代持是合乎法律规定的。但在税法层面，代持下的股权转让存在诸多争议，本质上是纳税主体的认定问题，即以名义股东还是实际股东作为法定纳税主体，实践中的规定与操作不一。

　　观点一：以《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》(厦税函〔2020〕125号，以下简称“125号文”)为例，125号文明确显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。依据企业所得税法、个人所得税法，符合规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。对于隐名股东的纳税义务，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东，不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。如前所述，该函认为股权转让所得的纳税义务应由显名股东即代持人承担，同时规避了转付给实际股东的双重征税问题。

　　观点二：如前述案例，实践中也存在税务机关直接对实际持股人征税的问题。该种观点认为，显名股东仅为名义上的股东，并非纳税义务人。从实质上看，隐名股东系股权转让收入的实际持有人，应履行纳税义务。

　　因此，高收入人士在采用股权代持形式隐名持股并进行股权转让时，可能存在难以确认纳税义务人、双重征税等问题。为防范此类风险，建议高收入人群在建立代持关系时与代持人明确双方权利义务及税负承担，事先了解主管税务机关对股权代持下的转让、还原等问题的执行口径，避免引起双重征税以及实践中征纳双方的争议。

　　在税收监管日益趋严的背景下，自然人税费信息“一人式”智能归集、智慧税务建设逐步推进，高收入人群的股权转让因交易金额大、商业背景复杂等因素，将面临更多的风险与挑战。高收入人群应加强税务风险防范意识，准确理解和把握相关税收政策，从股权转让交易的实质出发，在事前积极与税务机关沟通常见争议点，明确税收征管路径，降低所得税处理的风险，更加规范地进行股权转让交易。

　承债式股权转让是指转让方和受让方约定对某一时间节点之前的全部或部分债权、债务由原股东承担，该时间节点之后的债权、债务由新股东承担的股权转让方式。收购方要求转让方承担转让基准日之前公司隐含的负债，以规避原股东隐藏债务继而由新股东间接承担公司资产减值风险的一种交易行为。自然人股东或法人股东以“承债式”股权转让方式如何计算所得?以及如何会计处理?

　　一、个人所得税的计算。根据《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2007〕244号)规定，原全体股东通过签订股权转让协议，以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东，协议约定时间以前的债权债务由原股东负责，协议约定时间以后的债权债务由新股东负责。根据《个人所得税法》及其实施条例的规定，原股东取得股权转让所得，应按“财产转让所得”项目计征个人所得税。个人所得税应纳税所得额的确定有两种方式：一是个人所得税应纳税所得额=(原股东股权转让总收入-原股东承担的债务总额+原股东所收回的债权总额-注册资本额-股权转让过程中的有关税费)×原股东持股比例。该种计算方式适用于一人公司或各个股东按出资比例并按出资比例承担债权债务的情况。二是个人所得税应纳税所得额=原股东分配取得股权转让收入+原股东清收公司债权收入-原股东承担公司债务支出-原股东向公司投资成本。该计算方式适用不按出资比例分配，并各股东各自承担债权债务的情况。

　　注意：上述两种不同计算方式，对原股东承担的债务均不包括应付未付股东的利润。对应付未付的利润应当单独按照“利息、股息、红利”计算缴纳个人所得税。

　　二、企业所得税的计算。法人股东股权转让所得应当并入应纳税所得额。承债式股权转让企业所得税是对于原股东取得转让收入后，根据持股比例先清收债权、归还后，再对每个股东进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：应纳税所得额=(原股东股权转让总收入-原股东承担的债务总额原股东所收回的债权总额-注册资本额-股权转让过程中的有关税费)×原股东持股比例。

　　举例：A公司出资800万，持有B公司80%股权，张三出资200万，持有B公司20%股权。2022年5月，A公司将50%股权以2000万元转让给C公司，根据股权转让协议，原股东同意对股权转让之前的债权、债务由原股东承担，其中可以收回的债权500万元，债务2100万元。则100%股权转让折合收入为4000万元，计算A公司的股权转让所得=(4000+500-2100-1000)*50%=700万元。

　　注意：根据国税函【2010】79号文规定，企业在计算股权转让所得，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

　　三、会计处理。以上述为例，对于被投资企业B公司来说，无实质的业务变化，变化的只是B公司的股东由A公司和张三变作了A公司、C公司和张三，其账面的债权和债务由原股东承担，相应要销账，其差额部分计入资本公积。

　　1、被投资企业B公司的会计处理：根据转让协议内容、相关股东收据、工商变更手续：

　　借：其他应付款  2100(原债务)

　　贷：其他应收款  500(原债权)

　　贷：资本公积  1600

　　借：实收资本-A公司  500

　　贷：实收资本-C公司  500

　　2、C公司的会计处理：C公司的股权收购价2000万元，根据转让协议、相关股东收据:

　　借：长期股权投资-A公司  2000

　　贷：银行存款  2000

01、案情简介

　　2017年初李四将持有的ABC公司的30%股权以200万元的价格转让给了王五，王五取得股权后，办理了股权工商变更登记手续，此次股权转让涉及个人所得税40万元，但截止2022年二人均未就该次股权转让向税务机关申报缴纳个人所得税(不存在“阴阳合同”或其他违法情形)，税务机关也未发现二人未缴个人所得的问题。

　　02、问题

　　1.税务机关是否仍能追征李四转让股权的个人所得税?

　　2.税务机关是否仍能对王五未履行代扣代缴义务进行处罚?

　　03、法律分析

　　一、税务机关是否仍能追缴李四转让股权的个人所得税?

　　《税收征收管理法》第五十二条关于追征期的规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。

　　因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的，追征期可以延长到五年。

　　对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”

　　根据前述规定可知，税务机关仅对偷税、抗税、骗税行为可以无限期追征，《税收征收管理法》第六十三条明确规定偷税是指纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款。在本案中，李四的行为明显不属于抗税、骗税，就偷税而言李四虽然没有进行纳税申报，但其并未收到税务机关要求其缴纳税款的通知，不存在经通知申报而不申报的情形，故李四未缴纳税款的行为不属于偷税，同时国税函〔2009〕326号《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》中也明确提到：“税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税。”

　　因此，对于李四未缴纳的税款不能适用无限期进行追征的规定，而应当根据《税收征收管理法》第六十三条以及《税收征收管理法实施细则》第八十二条的规定：“税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。”适用五年的追征期。

　　李四股权转让行为发生在2017年初，其应当在完成股权转让后次月15日内申报纳税，截止2022年，其纳税义务发生时间已逾5年，超过对该笔税款的追征期，因此税务机关不能够继续追缴李四股权转让产生的个人所得税。

　　二、税务机关是否仍能对王五未履行代扣代缴义务进行处罚?

　　股权转让过程中产生的个人所得税，转让方为纳税义务人，受让方为扣缴义务人，故王五应当根据相应的法律法规及时履行代扣代缴的义务。若扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，根据《税收征收管理法》第六十九条的规定扣缴义务人将面临被纳税机关处以应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款，因此王五未代扣代缴税款的行为将面临行政处罚。但由于本案发生在2017年，距今已过去5年之久，根据《税收征收管理法》第八十六条：“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”的规定，王五未履行代扣代缴义务的行为已超过追溯时效，税务机关不再给予行政处罚。

　　04、志合税务律师提示

　　从税务合规角度来看，虽然对于超过追征期未缴纳的税款税务机关不再进行征收，但是在追征期限内未缴纳税款的行为一旦被税务机关发现纳税人、扣缴义务人都将面临巨大的税务风险，如果经税务机关通知后仍不缴纳的，还可能会涉及刑事犯罪，因此纳税人、扣缴义务人还是应当积极申报纳税，而不能对此抱有侥幸心理。

　　此外，2018年修正的《个人所得税法》第十五条已经要求个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。深圳市税务局、深圳市市场监督管理局2021年6月11日发布的《关于进一步规范个人转让股权办理变更登记工作的通告》中也进一步明确了办理股权变更登记手续需要进行清税前置，因此若不及时缴纳税款不仅影响股权变更也可能影响商业交易的正常进行。

根据《企业所得税法实施条例》第二十五条规定：企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。另据《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》(国税函[2008]828号)第二条规定，企业将资产移送他人的下列情形，因资产所有权属已发生改变而不属于内部处置资产，应按规定视同销售确定收入。(一)用于市场推广或销售;(二)用于交际应酬;(三)用于职工奖励或福利;(四)用于股息分配;(五)用于对外捐赠;(六)其他改变资产所有权属的用途。

　　在视同销售收入的确认上，依据《国家税务总局关于企业所得税有关问题的公告》(国家税务总局公告2016年第80号)规定：企业发生《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》(国税函[2008]828号)第二条规定情形的，除另有规定外，应按照被移送资产的公允价值确定销售收入。根据《财政部 国家税务总局关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》(财税〔2016〕45号)规定：企业向公益性社会团体实施的股权捐赠，应按规定视同转让股权，股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史成本确定。前款所称的股权，是指企业持有的其他企业的股权、上市公司股票等。

　　需要特别说明的是：一般来说，以非货币性资产捐赠，应当以公允价值确认收入，但对以股权捐赠只是一个特例，对企业向公益性社会团体捐赠股权，以取得股权时的历史成本价格确认转让收入，即对公益股权捐赠视同平价转让，使得捐赠人在捐赠环节的所得为零，相当于免除了捐赠人捐赠环节的企业所得税。但在捐赠支出的确认上，企业实施股权捐赠后，以其股权历史成本为依据确定捐赠额，并依此按照企业所得税法有关规定在所得税前予以扣除。

股权转让指企业的股东将持有的股份或出资全部或部分转让给其他企业或个人的交易行为。虽然股权转让在我国的发展时间不长，但涉及业务往往较为复杂且一般涉税金额较大，对税务部门的监管提出了新挑战。

　　从笔者实际查处的股权转让逃税案例来看，税务机关难以在事前风险管理中发现企业股权转让的涉税问题，而是通过稽查才得以发现，笔者认为主要原因有以下几点。

　　一是股权转让具有偶发性，税务机关难以提前进行风险预警。股权转让对企业而言是一项重大变更，不是每个企业都会发生，就单个企业而言，股权转让在通常情况下也不会经常发生。股东性质、规模大小等个体因素以及经营状况、成立时间长短等对于股权转让均无明显影响，因此很难得出股权转让的一般规律。而税务机关现有的征管信息系统对于股权转让的相关信息采集不够完善，也为后续管理带来了困难。

　　二是股权转让价格具有一定的主观性，税务机关难以对其公允价格进行界定。除了在公开市场达成的股权转让交易具有公允价格之外，其余交易方式下的股权转让价格很大程度上取决于股权转让双方对股权的心理价位及转让过程中的博弈。由于股权转让价格直接关系到股权转让双方所应承担的纳税义务，股权转让双方主观上存在着隐瞒股权转让价格的动机。在稽查中笔者也发现部分股权交易方通过签订“阴阳合同”的方式，虚报股权转让价格，以达到少缴税款的目的。

　　三是股权转让形式呈现多样化，税收法律法规相对滞后。虽然股权转让在我国尚属新生事物，但其转让形式已经朝着多样化的方向发展。目前，股权转让的形式除了常见的现金之外，以房屋、土地等其他固定资产或知识产权等无形资产为等价交换物的转让行为也逐渐增多，甚至出现了“对赌协议”、股权激励等新概念。然而现有的税收政策在某些新事物上仍存在一些真空地带，使得税企双方出现争议时无据可依。

　　四是股权转让行为具有一定隐蔽性，税务机关难以掌握全面信息并实施全方位监管。对于发生股权转让需要变更工商登记进行确权的个人，由于纳税前置条件，他们必须先到主管税务机关确认是否需要缴纳税款，履行完纳税义务后才能办理工商变更。但对企业无此规定，特别是非上市公司，部分股权转让方由于对股权转让相关税收政策不熟悉，在发生股权转让时未及时就该应税行为履行纳税义务;也有部分股权转让方为规避税收有意隐瞒股权转让行为，不办理工商变更手续。

　　《关于进一步深化税收征管改革的意见》就健全税费法律法规制度、深化信息共享等方面提出了指导意见，为税务机关强化股权转让的管理提供了新思路。

　　一是利用大数据和区块链技术，强化税务机关收集股权转让相关信息的能力。

　　首先，要构建多部门共享的数据集成交互平台。股权交易信息获取难造成的税企双方信息不对称，是税务机关在股权转让税源管理中面临的首要问题。通过将外汇、银行、证监、市场监管、房管等相关部门掌握的股权交易信息纳入平台，使税务机关能及时获取股东变更、合同签订、资金支付、外汇支付情况等第三方信息，并进行跟踪管理。

　　其次，针对税务系统内部专业人才不足的情况，可以委托专业数据服务商以网络爬虫技术从公开网站上收集股权交易信息，与申报数据进行比对，筛选疑点，以达到精准监管的目的。

　　最后，建议在金税三期系统中增加股权转让台账信息模块，采集企业股东变更、股权转让价格及税款缴纳信息，全面反映企业历次股权变更情况，为股权再次转让和完善管理提供基础数据。

　　二是充分利用物价部门的公信力和第三方评估机构的专业性，增强税务机关对股权转让价格合理性的判断能力。

　　股权转让价格直接影响企业的股权转让所得和纳税情况。由于股权转让形式的多样化，部分转让方又有隐匿收入的主观目的，仅凭税务机关一己之力，很难对转让双方交易价格的真实性和合理性作出准确评估。通过物价部门对股权交易中涉及的不动产、无形资产等涉税财产进行价格鉴定，或通过政府购买服务委托第三方中介机构进行评估，可以成为一种新的选择。

　　三是及时出台适应新形势的税收政策，堵塞征管漏洞。

　　建议参照《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》，制定股权转让所得企业所得税管理办法。明确法人股东转让价格明显偏低时税务机关可采取的核定征收方法，堵塞当前平价或低价股权转让交易多发的漏洞。同时针对“对赌协议”等新事物，通过出台相关税收文件来规范纳税行为，使税务机关在监管时有法可依。同时，针对大型集团公司、投资型企业等股权交易事项高发的企业，税务机关应以集中宣讲或一对一的方式进行精细化政策辅导。

编者按 一直以来，自然人股权转让都是涉税争议的高发地带。一方面，标的股权通常价值较高，转让方有避税需求;另一方面，自然人不需作税务登记，向来是征管薄弱环节，但越是难以有效监管的，越容易引发税务机关的警觉。随着税局和市监局信息互通机制建立、股权变更登记要求完税前置等新政落地，自然人股权转让成为税务稽查的重点。然而，目前此类案件的处理标准不够明确，公开案例显示，同样是少缴个人所得税，有些自然人被认定为偷税，有些却被认定为漏税。本文将结合两起案例，分析自然人股权转让偷税和漏税的界限。

　　一、同样是自然人股权转让少缴税款，两起案例分别定性偷税、漏税

　　(一)“阴阳合同”股权转让被定性为偷税，追缴税款、滞纳金并罚款

　　2020年9月23日，陕西省税务局稽查局向肖某、吴某送达税务处理、处罚决定。认定：2017年8月，肖某等7人分别与吴某签订了股权转让协议(以下简称“阴合同”)，转让其各自持有的A公司股权。其中，肖某的股权转让价款为8190万元。为降低税费负担，肖某与吴某在工商机关变更登记时，另行签订了一份股权转让协议(以下简称“阳合同”)，约定股权转让价款与股权的注册认缴资金等额，为840万元。2017年9月，肖某与吴某依据阳合同在工商局完成涉案股权的股东变更登记。

　　陕西省税务局稽查局认为，肖某的行为属于“纳税人伪造记帐凭证，不列、少列收入，不缴应纳税款”，构成偷税，决定对肖某追缴少缴的税款1469万元，加收滞纳金，并处以少缴税款一倍的罚款1469万元。吴某的行为属于“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款”，决定对吴某处以应扣未扣税款一倍的罚款，即1469万元。

　　(二)股权转让不申报纳税被定性为漏税，因超过5年不予处理、处罚

　　2022年1月24日，咸宁市税务局第一稽查局向倪某送达税务处理、处罚决定。认定：2013年8月，倪某签订股权转让协议，转让B公司10%的股权，转让价格249万元，该股权取得成本为178万元，倪某未就股权转让申报缴纳个人所得税。2021年4月，通山县税务局第二分局向倪某下达《责令限期改正通知书》，通知倪某就上述股权转让行为限期申报个人所得税14万元，经税务机关通知申报后倪某仍未申报。

　　咸宁市税务局第一稽查局认为，倪某的行为属于“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款”，不构成偷税。因倪某少缴税款已经超过5年追征期，决定不予追缴税款。因倪某少缴税款的违法行为已经超过5年追罚时效，决定不予行政处罚。

　　(三)小结

　　两起案例同样是自然人股权转让少缴税款。在肖某、吴某案中，吴某进行了代扣代缴申报，但通过阴阳合同的方式，申报了虚假的计税依据。税务机关据此认定肖某构成偷税，要求其补缴税款、加收滞纳金，并处以一倍罚款;认定吴某构成应扣未扣，对其处以一倍罚款。在倪某案中，倪某及其扣缴义务人均没有作纳税申报或代扣代缴申报，税务机关反而认为其不构成偷税，同时因该案已经超过5年的追征期和追罚时效，没有作出任何处理、处罚。

　　二、自然人股权转让少缴税款认定偷税和漏税的界限

　　(一)股权转让方偷税的认定标准和法律责任

　　1、股权转让方偷税的认定标准

　　根据《税收征收管理法》第六十三条第一款，“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。”由此可见，偷税的行为模式主要由四类：

　　(1)伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，不缴或者少缴应纳税款;

　　(2)在账簿上多列支出或者不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款;

　　(3)经税务机关通知申报而拒不申报，不缴或者少缴应纳税款;

　　(4)进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款。

　　由于账簿、记账凭证通常指企业、个体工商户等从事经营活动的主体为进行会计核算所使用的资料，一般认为第一、二类行为模式不适用于自然人纳税人。但是在前述第一起案例中，我们发现税务机关将肖某、吴某两名自然人之间签订股权转让协议也扩大解释为记账凭证，这一观点有待商榷。尽管如此，自然人之间以签订阴阳合同的形式转让股权，达到少缴税款的目的，也难以逃离虚开的认定，因为此种情况符合第四类行为模式的构成，即虚假纳税申报。实践中，大多阴阳合同案例也都援引了第四类行为模式，认定转让方构成偷税。

　　虚假纳税申报，是指纳税人履行了纳税申报义务，但申报的应纳税额与实际情况不符，具体又可能通过低报股权转让收入、高报股权转让原值等方式实现。需要注意的是，现行征管法没有就偷税的主观要件加以明确，实践中，主流观点认为认定虚假纳税申报需以纳税人具备主观故意为前提，例如纳税人计算错误，导致纳税申报出现偏差的，不宜认定为偷税;也有观点认为，认定虚假纳税申报不要求纳税人具备主观故意，或者出现虚假申报情况时，可以推定纳税人具备主观故意，由纳税人举证证明其主观系故意还是过失。无论基于何种观点，在股权转让中，由于转让方实际收取的价款是确定的，如果纳税申报和实际情况不符，很难主张自己不存在偷税的故意，因此阴阳合同通常会按偷税处理。

　　经通知申报而拒不申报，是漏税向偷税的行为转化。纳税人少缴税款构成漏税的，税务机关会通过出具《责令限期改正通知书》的方式，要求纳税人在限期内作补充纳税申报。限期申报通知等同于告知纳税人具备法定的纳税申报义务，如果纳税人在限期内仍拒不申报，则显然可以认定纳税人拒不履行法定义务，具备偷逃税款的主观故意。这种情况，漏税行为就会转化为偷税行为。正因如此，在税务稽查案件中，我们建议纳税人积极配合税务机关，如果确有特殊理由，认为税务机关的认定存在问题，也应当通过正当法律程序救济，不能置之不理，消极抵抗，否则将面临责任扩大的风险。

　　2、股权转让方偷税的法律责任

　　根据《税收征收管理法》第六十三条第一款，“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，纳税人构成偷税的，除补缴税款外，还面临加收滞纳金和罚款的责任，更为重要的是可能转化为刑事责任。根据《刑法》第二百零一条，逃税罪适用行政前置程序。纳税人构成偷税的，税务机关会出具《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，载明纳税人补缴税款、滞纳金和罚款的标准。如果纳税人积极配合，承担了各项行政责任，则免予追究刑事责任。如果纳税人仍然拒不履行各项义务，同时符合立案的数额标准的，即可能移送公安机关追究刑事责任。

　　根据《税收征收管理法》第五十二条第二款、第三款，“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”由此可见，偷税不能适用五年追征期的规定，一旦定性为偷税，无论偷税行为发生的时间，都可以对纳税人追缴税款、滞纳金。但是，偷税仍然适用《税收征收管理法》第八十六条规定的追罚时效，即偷税行为超过五年的，不再予以罚款等行政处罚。

　　(二)股权转让方漏税的认定标准和法律责任

　　1、股权转让方漏税的认定标准

　　根据《税收征收管理法》第六十四条第二款，“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”由此可见，漏税主要是指纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的行为。偷税和漏税的根本差异在于主观方面：偷税主观上有少缴税款的故意，基于此，其客观上表现为主动采用各种行为隐瞒纳税义务，少缴税款;漏税在主观上没有(或者无法推定有)少缴税款的故意，基于此，其客观上表现为纳税人采用不作为方式，不履行纳税申报义务，而没有主动隐瞒纳税义务。虽然经通知申报而拒不申报也是不作为，构成偷税，但这种行为模式存在税务机关通知申报的前提，故这种情况下仍然应当认为纳税人主观上已经知晓了纳税义务，而故意少缴税款。

　　主动作为可能构成偷税，不作为反而没有构成偷税的风险，这种逻辑似乎有不尽合理之处，但却又符合社会发展现状，其根本问题聚焦在：纳税人不履行纳税申报义务，能否推定其具有少缴税款的主观故意?或者纳税申报义务是否是纳税人应当明知的?

　　首先，从税务登记角度出发，“纳税申报”和“税务登记”同属征管法第二章“税务管理”的范围，作为税务管理措施，在时间顺序上应是税务登记在先，而纳税申报在后。对于依法不需作税务登记的纳税人，本身不纳入常态化税务管理，也很难要求其主动作纳税申报。根据《税务登记管理办法》第二条第二款，个人是不具有税务登记义务的，也就是说，股权转让方是自然人的，从立法逻辑上无法推定其当然明知纳税申报义务。实践中税务机关同样遵循这种逻辑，对于企业类纳税人，如果因不作纳税申报少缴税款，通常不适用征管法第六十四条，认定其构成漏税。这其实反映出征管法对待自然人与企业、个体工商户等组织的不同态度，或者说征管法在立法之初并未充分考虑到对自然人纳税人的适用性，而主要针对于企业、个体工商户等组织。

　　其次，根据《个人所得税法》规定，财产转让所得应当由支付方履行代扣代缴义务，即股权转让应当由支付价款的一方代扣代缴。虽然《个人所得税法》第十条同时规定，“取得应税所得，扣缴义务人未扣缴税款”的，纳税人应当依法办理纳税申报。但是由于代扣代缴前置是基本原则，而且纳税人完全可以主张事先已经约定了代扣代缴，后续并未关注支付方是否真实履行了扣缴义务，故根据此条款可以要求纳税人限期补充申报，而不能直接推定纳税人具备偷税故意。

　　再次，这一问题的判断并不能单纯以法律逻辑论证为基础，更重要的在于充分评价目前我国公民纳税意识的整体情况。我国税法虽然起步早，但建立现代化市场经济税制仍然是改革开放之后的事。现阶段，我国税收制度尚不完善，公民纳税意识普遍较弱，一味强调纳税人应当明知纳税申报义务，与社会发展水平不符，是难以有效落地的。此外，我国税收征管实践当中还确立了税种核定制度，即对新设一般纳税人核定其从事经营活动可能涉及的税种，并在征管系统中进行设置。对于未核定税种，纳税人需要补充申请核定，才能在系统中开启相关税种模块。这种经验也反映出，税收管理具有预先性，对于前期没有做好税务登记、税种核定的，直接要求其纳税申报存在一定的障碍。

　　2、股权转让方偷税的认定标准

　　在法律责任方面，偷税和漏税的行政责任是基本一致的，都是补缴税款、加收滞纳金和0.5倍到5倍罚款。主要区别在于漏税不符合逃税罪构成要件，不可能直接移送追究刑事责任。此外，在行政责任方面，二者还存在一个差别。根据《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》(国税函〔2009〕326号)，“税收征管法第五十二条规定：对偷税、抗税、骗税的，税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税，其追征期按照税收征管法第五十二条规定的精神，一般为三年，特殊情况可以延长至五年。”由此可见，漏税明确可以适用追征期规定，漏税超过五年的，税务机关丧失追征税款的权力。

　　(三)股权受让方偷税、漏税的认定标准和法律责任

　　对于股权受让方(严格来说是价款支付方)来说，同样存在偷、漏税风险。具体又可以分为“已扣未缴”和“应扣未扣”两种情形。根据《税收征收管理法》第六十三条第二款，“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《税收征收管理法》第六十九条，“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”

　　在股权转让中，支付价款的股权受让方应当根据《个人所得税法》规定，履行代扣代缴义务。如果其没有依法代扣代缴税款，则属于应扣未扣，面临0.5倍到3倍罚款的责任。如果其依法代扣了税款，但通过偷税行为隐瞒已扣税款，不向税务机关解缴的，则构成偷税，面临补缴税款、加收滞纳金，以及0.5倍到5倍罚款的行政责任，还可能涉及刑事责任。此外，关于应扣未扣是否需要加收滞纳金的问题，根据《国家税务总局关于行政机关应扣未扣个人所得税问题的批复》(国税函〔2004〕1199号)第三条，“按照《征管法》规定的原则，扣缴义务人应扣未扣税款，无论适用修订前还是修订后的《征管法》，均不得向纳税人或扣缴义务人加收滞纳金。”由此可见，对于应扣未扣的情况，对扣缴义务人不应加收滞纳金。

　　三、征管法关于偷税、漏税认定标准的修订趋势

　　通过前述分析可以发现，两起案例的处理方式都是有明确法律依据的，而两起案件的最终结果却给人不公平、不合理的印象，应当说其本质在于征管法的制度设计存在一定缺陷。在2015年1月公布的《税收征收管理法修订草案(征求意见稿)》中，对偷税、漏税的认定进行了结构化修订，值得进一步关注。

　　《征求意见稿》第九十七条规定，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上三倍以下的罚款;涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。……第一款所称采取欺骗、隐瞒手段是指下列情形：(一)伪造、变造、转移、藏匿、毁灭账簿凭证或者其他相关资料;(二)编造虚假计税依据，虚列支出或者转移、隐匿收入;(三)骗取税收优惠资格;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”《征求意见稿》第九十九条规定，“纳税人、扣缴义务人因过失违反税收法律、行政法规，造成未缴或者少缴税款的，税务机关除按照本法第八十六条的规定追缴其未缴或者少缴的税款外，并处未缴或者少缴税款百分之五十以下的罚款。纳税人、扣缴义务人自法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报缴纳税款期限届满之日起至税务检查前办理修正申报，并缴纳税款的，处补缴税款百分之二十以下的罚款。”

　　由此可见，征管法修订趋势在于明确偷漏税界定核心在于主观方面，构成偷税要求主观上有少缴税款的故意，客观上体现为采取了欺骗、隐瞒等主动作为的手段，而《征求意见稿》删除经通知申报而拒不申报的内容，不意味着这种行为脱离了偷税范围，因此种行为显然也具备偷税故意，可能会由新的实施细则加以明确，从而归入“法律、行政法规规定的其他情形”当中。构成漏税要求主观上必须是过失违反税法规定，《征求意见稿》没有再明确漏税的客观行为表现，是一个喜忧参半的调整。有利点在于赋予了这一条款一定的生命力，可以根据社会发展自行调整外延，例如未来随着公民纳税意识增强，漏税能涵盖的范围将愈发缩减。不利点在于丧失了明确性，在没有细化规定的情况下，可能导致各地税务机关理解不一、同案不同处理，本条款也容易被扩大解释，对纳税人合法权益造成不当侵害。

前言 以股权转让的方式实现土地使用权已经数见不鲜，但国税函[2000]687号、国税函[2009]387号、国税函[2011]415号，都强调对股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，利用股权转让方式让渡土地使用权，实质定义为房地产交易行为，应征收土地增值税。各地税务机关对于利用股权转让方式转让土地使用权是否应当“穿透”被认定为土地使用权转让而征收土地增值税，执行口径并不一致。

　　然而，2020年6月27日发布的《626苏州翡翠国际社区置业有限公司与国家税务总局苏州工业园区税务局、苏州工业园区管理委员会再审行政裁定书》，二审裁定结果仍是判定翡翠公司(股权转让方)将其持有的星隆公司20%股权转让并获得股权溢价款的行为，属于转让股权给以股权转让的名义进行了国有土地使用权转让，应交土地增值税。

　　小必从法院判决结果总结，之所以一审二审认为翡翠公司的行为实质上构成国有土地使用权转让，主要是以下几个方面的原因：1、从“股权溢价款”的计算来看，翡翠公司获得的“股权溢价款”是根据涉案地块的土地面积和容积率等进行计算;2、翡翠公司转让股权之前，星隆公司实际上并未经营;3、翡翠公司虽未办理涉案地块的国有土地使用证，但其实际占有并处分了该土地使用权，并取得了经济利益。

　　接下来小必将根据述判例总结，并结合八戒公司的案例背景，来为大家讨论一下股权转让行为如何避免争议被认定为土地使用权转让，进行风险防范。

　　案例分析

　　八戒公司近来就准备将其100%控股的高老庄公司的全部股权转让给悟空公司，股权转让价格1个亿，股权转让成本3500万。高老庄公司名下主要资产为一处3万多平的土地，系出让取得，土地成本价格为3000万，目前因为资金问题暂停开发。

　　如果八戒公司直接转让高老庄公司100%股权，根据高老庄公司的股权溢价主要来源于名下的土地，八戒公司很有可能被认为是利用股权转让让渡土地使用权，进而要求其缴纳土地增值税。

　　那么，八戒公司转让高老庄公司股权该如何进行税收风险防范，不被认定为需要缴纳土地增值税呢?

　　小必认为八戒公司通过以下方面进行风险防范：

　　一、八戒公司转让高老庄公司前，高老庄公司可先签订总包协议等，进行一定程度的实质开发。

　　二、八戒公司转让股权建议不直接以土地作为股权转让价格的计价依据，可以采用市场法、公允价值法、收益法等股权估值方法，合理确定股权的转让价格。

　　三、八戒公司股权转让时点定于悟空公司(投资方)增资后，且高老庄公司经营后再转让股权，具体操作如下：八戒公司可与悟空公司提前沟通，由悟空公司先以500万元(经营资金)向高老庄公司增资，取得高老庄公司12.5%的股权。增资后高老庄公司正常开展业务。一段时间后，八戒公司再寻求合理商业目的将其持有的高老庄公司87.5%的股权再以1个亿转让给悟空公司。这样操作后，悟空公司取得高老庄公司100%的股权，股权成本为1.5亿元，而八戒公司转让高老庄公司股权不符合上述反避税条款规定的情形，不会被认定为利用股权转让让渡土地使用权。

　　小必提醒

　　1、国税函是国家税务总局对本系统下属单位工作请示的批复函件。国税函[2000]687号、国税函[2009]387号、国税函[2011]415号都只是针对特定案例的批复，非税收规范性文件，且并未抄送全国其他各级税务机关，不具有普遍适用性。

　　2、对于八戒公司的上述建议仅是考虑土地增值税的影响，但八戒公司直接转让高老庄公司股权并获得1个亿的对价，应确认所得6500(10000-3500)万元，明显八戒公司直接转让高老庄公司股权的企业所得税税负也很重。所以从企业所得税考虑，小必建议八戒公司可以尽量利用交易形式(如股权收购)满足特殊性税务处理条件，缓解税收压力;当然也要考虑交易双方适用特殊性税务处理后后续税收成本的问题。

2019年一篇转让房地产公司股权被判处非法倒卖土地使用权罪的判决书引起关注，其“以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实”的判决理由，更是引起不少财税专业人士的担心。因为将转让土地使用权交易转化为转让股权交易，是一种典型的税收筹划方案。昨日本人正巧搜到苏州翡翠国际社区置业有限公司与国家税务总局苏州工业园区税务局、苏州工业园区管理委员会税务处理纠纷案的行政裁定书，并作了一点研习。所以，今天有空说说这个问题。

　　一、何为土地使用权转让和股权转让?

　　(一)土地使用权转让

　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日国务院令第55号发布，根据2020年11月29日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修订)第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。

　　注意这里的“再转移”一词，根据上述条例，土地使用权取得的原始方式仅包括出让、划拨两种原始方式。原始取得土地使用权后，经转让或出租可取得土地使用权，而转让又包括出售、交换和赠与等三种方式。结合该条例第四十四条规定的，划拨土地使用权，原则上不得转让、出租。换句话说，土地使用权转让是指土地使用者通过出让取得土地使用权后，将土地使用权出售、赠与他人或与他人进行交换。

　　(二)股权转让

　　关于何为股权转让?《公司法》仅第三章、第五章第二节分别对有限责任公司和股份有限公司股权转让的程序性作出要求，但股权转让的定义没有明确规定。

　　最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定;没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

　　所以，参照《民法典》第五百九十五条规定，股权转让可定义为原股东转移股权于受让方，受让方通过支付价款取得股东资格。结合《公司法》第四条规定，换言之，股权转让是指原股东将资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利转移至受让方，受让方通过支付价款取得股东权利。

　　二、法律上的区别

　　(一)转让主体不同

　　土地使用权转让发生在土地使用权人与土地使用权受让方之间，即转让主体必须持有土地使用权。股权转让发生在股东之间或原股东与新股东之间，即转让方必须是公司的股东。

　　(二)转让标的不同

　　土地使用权转让行为，转让标的是土地使用权。股权转让行为，转让标的是公司股权。

　　(三)转让条件不同

　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三章规定，土地使用权转让有诸多限制条件。比如应当签订转让合同、应当依照规定办理过户登记等。根据《公司法》规定，股权转让需要征得其他股东的同意，并依法办理股权变更登记等。

　　(四)登记部门不同

　　根据《不动产登记暂行条例》规定，土地使用权转让需要在不动产登记机构办理登记。根据《公司登记管理条例》规定，股权转让需要在市场监督管理部门办理登记。

　　(五)缴纳税费不同

　　根据《增值税暂行条例》、《契税法》、《印花税暂行条例》、《土地增值税暂行条例》、《企业所得税法》等税法规定，土地使用权转让时，需要依法缴纳增值税、契税、印花税、土地增值税、企业所得税等。股权转让时，需要依法缴纳印花税、企业所得税等。

　　(六)适用法律不同

　　土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《民法典》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。股权转让时，适用《公司法》、《证券法》等法规。

　　三、税务上的区别

　　(一)增值税

　　土地使用权转让时，根据财税〔2016〕36号文规定，应按照销售无形资产-自然资源使用权(土地使用权)缴纳增值税。

　　股权(上市公司股票)转让时，根据财税〔2016〕36号文规定，应按金融商品转让，依卖出价扣除买入价后的余额为销售额，缴纳增值税;若为无偿转让，则根据财政部 税务总局公告2020年第40号文规定，转出方以该股票的买入价为卖出价，按照“金融商品转让”计算缴纳增值税。股权(非上市公司股票)转让时，则不属于增值税征收对象，不需要缴纳增值税。

　　(二)土地增值税&契税

　　根据《土地增值税暂行条例》第二条规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人;根据《契税法》第一条规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人。所以，土地使用权转让时需要缴纳土地增值税，土地受让方需要缴纳契税;股权转让时，不需要缴纳土地增值税、契税。

　　(三)印花税

　　根据《印花税暂行条例》第二条规定，产权转移书据需要缴纳印花税。不论是土地使用权转让还是股权转让所签订的合同，均为产权转移数据，都需要缴纳印花税。

　　(四)企业所得税

　　根据《企业所得税法》第六条规定，转让财产收入取得的收入，需要计入企业收入总额，依法缴纳企业所得税。所以，不论是土地使用权转让还是股权转让所所取得的的收入，都需要依法缴纳企业所得税。

　　四、税、刑之间的区别及联系所引发的法律风险

　　从上述分析来看，除企业所持土地使用权价值影响股权转让成交价外，两者应不存在什么联系。但可能正是因为土地使用权价值对股权转让成交价及上述税费上的区别，实务中存在大量将土地使用权转让交易筹划为股权转让交易。由此引发两种风险：一、被税务机关认定为实质转让土地使用权，额外要求缴纳土地增值税(很诡异，没发现要求缴纳契税的案例)及增值税及附加。二、被司法机关认定为非法倒卖土地使用权罪，判处刑罚。上述风险，可通过如下文件及案例看出：

　　(一)税务总局相关批复

　　1、《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函[2000]687号)

　　2、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》(国税函[2009]387号)

　　3、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》(国税函〔2011〕415号)

　　通观上述三个税务总局批复，至少可以得出如下三点结论：1、以转让股权名义转让土地使用权涉及土地增值税;2、都是请示总局后给出的结论;3、转让持地公司100%股权会被认定为实质上转让土地使用权。

　　(二)相关刑事判决书

　　以股权转让为名收购公司土地被法院认定为刑事犯罪的案例较多，比如安徽省淮北市相山区人民法院审理的邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案[(2014)相刑初字第00002号]、浙江省义乌市人民法院审理的朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2014)金义刑初字第2867号]、浙江省磐安县人民法院审理的吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)金磐刑初字第138号]、浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)绍越刑初字第24号]等。

　　阅读上述刑事判决书后发现，邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案中，当初邓某甲取得该地块目的就是为了倒卖牟利，倒卖时地块未开发土地出让金未缴齐;朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一案中，倒卖的是一块未开发的工业用地;在吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案中，被告与磐安新城区建设管理委员会草签的土地出让协议书，土地用途为工业用地，在尚未取得该土地使用权证，也未对该宗土地进行投资的情况下，就将该土地倒卖;在单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案中2010年11月23日以1260万元竞标拍得案涉地块，并花费人民币22万元对该地块进行了平整，2011年2月22日即将其倒卖。经查询，上述被转让的均为持土地使用权公司100%股权。

　　从上述案例可以得出一个结论：未开发或未实质投资开发就转让持地公司100%股权涉嫌犯罪。

　　(三)刑事判决与税收政策的区别

　　1、税务总局的批复指向的是房地产范围更大

　　从《土地增值税暂行条例》第二条规定来看，国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物都被统称为房地产。所以，税务总局的批复指向的以股权转让方式转让房地产范围要较以股权转让为名收购公司土地刑事判决书中指向的土地使用权更大。

　　2、税务总局的批复不要求房地产必须未实质开发

　　盖因税务总局并不关系以股权转让为名收购公司土地是否涉嫌违反《土地管理法》等法律法规，所以批复中并未说明实质转让的房地产是否已经进入实质开发或开发完成。但刑事判决中，被认定为刑事犯罪的均未开发或未实质开发。

　　五、刑法、税法处理与民事判决的区别

　　应当注意的是，虽然刑法、税法有如上风险(联系)，但司法实践中，民事判决却有另外一种判断逻辑。

　　(一)相关民事判决书

　　1、(2014)民二终字第264号民事判决书

　　在该判决书，最高人民法院指出，由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。

　　2、(2016)最高法民终222号民事判决书中

　　在该判决书中，最高人民法院指出，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【(2015)营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。

　　(二)刑法、税法处理与民事判决精神的区别

　　从上述民事判决书，至少可以看出，最高人民法院在民事判决中认为：1、股权转让时，目标公司不需要缴纳营业税和土地增值税，因为目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为。2、即使卖方行为被认定为刑事犯罪，并不必然得出以股权转让为名收购公司土地合同无效的结论。

　　最高人民法院的观点与国家税务总局在相关批复中的观点有较大出入，即国家税务总局认为以转让股权名义转让土地使用权需要缴纳土地增值税，但最高人民法院认为不需要缴纳土地增值税。另外，最高人民法院认为即使存在以股权转让为名收购公司土地，也不影响该合同的效力。换言之，最高人民法院认为以股权转让为名收购公司土地并不构成《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形。

　　六、思考、总结及风险规避建议

　　(一)关于思考

　　关于对上述国家税务总局批复和相关刑事判决书的讨论甚至批评较多，本人也不赞成这些案件按实质转让土地使用权进行征税、判处刑罚。但一旦有人提出问题的实质是什么时，你很难从根本上驳倒对方，因为如果对方不对所谓的实质划定边界的话，实质的范围可以无限大，任其自由发挥。我想说的是，税收法定和罪行法定是一个社会法治文明的主要标志!当你自认为剥去表面看到实质的时候，你的思维实际很可能已经越过了严格的罪刑法定、税收法定，越过了严格的法律逻辑推演，想当然的去推论实质。这样的结果是很可怕的!

　　(二)关于总结

　　通过上述分析，可以总结如下三个要点：1、当前税收政策更偏向于刑事思维。2、民事判决更偏向于形式正义。3、以股权转让之名行土地转让之实，有被追缴土地增值税和判处刑罚之虞。

　　(三)关于建议

　　结合上述案例、批复规定及分析，个人认为可从如下四个方面进行法律风险规避：

　　1、未开发或未实质投资开发的土地，转让持地公司100%股权有极大的法律风险。所以如果必须转让，最好是以先增资扩股后待土地实质开发时原股东择机退出。

　　2、不要用民事判决书的理由去挑战刑事裁判，以期能达到无罪判决效果。据我收集到的案例来看，还未发现成功的案例。

　　3、做好土地开发资金及前景规划，避免资金等无法进行开发或实质开发时“割肉”。实在不行，就选择引入战略投资者或将土地退还给国家。

　　4、注意刑事政策与税收政策的区别。即使是已经进入实质开发的土地，转让持地公司100%股权不构成刑事犯罪，也可能会被税务机关认定为实质上转让，被要求缴纳土地增值税。

问题描述：我司由两个自然人股东组成，总股本为1000万元，股东A持股百分之八十，股东B持股百分之二十;现股东A转让其所持股份的百分之五十，即400万，作价1000万转让给新入股东C;股份转让协议约定办理完股东工商登记后，股东C分两年支付股东A转让款，每年支付500万元;请问我司代扣代缴股东A的转让所得的个人所得税是在办完工商登记后的次月一次性缴纳所有税款，还是按每年实际收到转让款后分次代扣代缴个人所得税款呢?

解答：

结论：股权转让涉及到的个人所得税，应该一次性缴纳，不能分期。

而且申报缴纳期限，需要根据实际情况与税法规定期限进行判断。

根据国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》的公告(国家税务总局公告2014年第67号)第二十条规定，具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：

(一)受让方已支付或部分支付股权转让价款的;

(二)股权转让协议已签订生效的;

(三)受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的;

(四)国家有关部门判决、登记或公告生效的;

(五)本办法第三条第四至第七项行为已完成的;

(六)税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。

如果同时存在上述几种情形的，按照孰早的原则确定纳税义务发生时间。

为确保股权转让个人所得税的征收，现在大部分地区的税务局与市场监督管理部门都要求必须先办理了税务申报与缴纳后，才能办理工商登记的变更手续。

个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理税费后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。合理税费是指股权转让过程中按照规定支付的有关税费。股权投资成本的扣除区分以下七种情形：

　　一、以货币性资金出资方式取得的股权，按照实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值。以货币性资金出资方式取得股权最为常见，包括以货币性资金投资入股或货币性资金受让的股权，均应当按照实际支付的价款和取得股权时缴纳的合理税费作为股权原值进行扣除。

　　应当注意：一是以货币资金投资入股，在投资未到位前发生的股权转让，其投资成本按照实际出资额确定。二是原始股东的股权原值是通过被投资企业账面体现，一般反映在“实收资本”和“资本公积(股本溢价)”科目。也就是说，以货币出资，投资成本并非仅指计入实收资本部分，还应当包括计入资本公积的部分，都属于股东所有者权益。股权原值还应当包括个人缴纳的合理税费。三是非原始股东的股权原值并不通过被投资企业账面体现，其股权原值的合法凭据为双方所签订的股权转让协议以及实际支付的价款等。

　　举例：张三将持有的A公司的股权转让给李四，股权转让价为1000万元，股权转让缴纳印花税5000元。则李四再次转让股权时，允许扣除的股权原值为1000.5万元。

　　二、以非货币性资产出资方式的股权原值扣除应当区分情况。一般来说，个人以非货币性资产投资(不包括符合递延纳税条件的技术成果投资)的，其“投资额”按照投资时非货币性资产经评估后的公允价值确认。这是因为《财政部 国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税〔2015〕41号)规定：个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。以非货币性资产投资，在投资环节缴纳个人所得税，相应转让股权时，应当按照投资时非货币性资产经评估的公允价值确认“投资额”。但财税〔2015〕41号出台之前，个人以非货币性资产投资行为相关个人所得税政策也经历了一系列演变。如《国家税务总局关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》(国税函〔2005〕319号)规定，对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税;在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其财产原值为资产评估前的价值。该文件现已作废。因此，在投资时未按照规定计征个人所得税的，股权原值按照非货币性资产原值以及在非货币性资产投资过程中发生的与资产转移相关的税金及合理税费确认。

　　个人以技术投资入股选择递延纳税的，股权原值扣除有所区别。按照《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税问题的通知》(财税〔2016〕101号)规定，个人以技术成果投资入股到境内居民企业，被投资企业支付的对价全部为股票(权)，选择适用递延纳税优惠政策。选择技术成果投资入股递延纳税政策的，经向主管税务机关备案，投资入股当期可暂不纳税，允许递延至转让股权时，按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。

　　三、通过无偿让渡方式取得股权，区分两种情形分别确认股权原值：一是无偿让渡给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人转让股权时，按取得股权发生的合理税费与原持有人的股权原值之和确认股权原值。之所以要追索到原持有人股权原值，这是因为在股权无偿让渡时，赠与人并未缴纳个人所得税，该所得是在本次转让时实现，并且该所得是由转让人取得，所以，扣除股权原值应当按照原持有人股权原值确认。二是不属于上述关系无偿让渡的股权再转让，按照无偿让渡时股权的公允价值和取得股权时缴纳的合理税费作为股权原值进行扣除。虽然同属于无偿让渡，虽然赠与人并未取得任何收入，但不属于上述关系无偿让渡属于价格明显偏低而无正当理由的情形，因为，在无偿让渡时，税务机关将以无偿让渡时股权的公允价值确认股权转让收入，计算赠与人股权转让所得个人所得税。所以，受赠人再转让该股权时，应当按照无偿让渡时股权的公允价值和取得股权时缴纳的合理税费作为股权原值进行扣除。

　　四、被投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本，个人股东已依法缴纳个人所得税的，以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值。根据《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》(国税函〔1998〕289号)第二条规定：“《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发〔1997〕198号)中所表述的‘资本公积金’是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。”资本公积转增资本,除由上市公司股票上市时形的股票溢价,无需交个税外,其他以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本，在转增环节视同分配、再投资，需要交纳税个人所得税。所以，资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本，个人股东已依法缴纳个人所得税的，以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值，反之没有缴纳个人所得税的，应当相应从股权原值中扣除。

　　举例：自然人以现金500万投资一家股份制公司，该公司按照股权比例分别入股本10万和资本公积490万。之后，该公司将资本公积转增股本，该自然人未就资本公积转增资本200万缴纳个人所得税。该公司后期被上市公司收购，该自然人将获得股权予以转让。计算应扣除的投资成本为500万元，而不能按照700万扣除，理由是资本公积转增股本未交个人所得税。

　　五、量化资产给个人的股份。根据《国家税务总局关于促进科技成果转化有关个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕125号)的规定，科研机构、高等学校转化职务科技成果以股份或出资比例等股权形式给予科技人员个人奖励，经主管税务机关审核后，暂不征收个人所得税;获奖人转让股权、出资比例，对其所得按“财产转让所得”应税项目征收个人所得税，财产原值为零。根据《国家税务总局关于企业改组改制过程中个人取得的量化资产征收个人所得税问题的通知》(国税发〔2000〕60号)的规定，对职工个人以股份形式取得的仅作为分红依据、不拥有所有权的企业量化资产，不征收个人所得税;对职工个人以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产，暂缓征收个人所得税;待个人将股份转让时，就其转让收入额，减除个人取得该股份时实际支付的费用支出和合理转让费用后的余额，按“财产转让所得”项目计征个人所得税。

　　六、股权激励方式取得股权成本的确认。根据《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税问题的通知》(财税〔2016〕101号)的规定，递延纳税政策的非上市公司股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，股票(权)期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。

　　七、除以上情形外，由主管税务机关按照避免重复征收个人所得税的原则合理确认股权原值。按照上述方法确定股权原值需要个人股东提供完整、准确的股权原值凭证，未提供完整、准确的股权原值凭证，不能正确计算股权原值的，由主管税务机关核定其股权原值。对于股权转让人已被主管税务机关核定股权转让收入并依法征收个人所得税的，该股权受让人的股权原值以取得股权时发生的合理税费与股权转让人被主管税务机关核定的股权原值确定。

张三于三年前以房地产投资入股，房产评估价500万，扣除购买价和税费计算应交财产转让个人所得税100万元，办了分期缴纳个人所得税手续，分5年缴纳，每年缴纳20万元。在入股后的第三年，张三将持有的股份全部转让给李四，股权转让价400万元。因为股权转让价低于初始投资成本(500万元)没有所得，因此张三转让股权不用缴纳个人所得税。但对之前投资入股尚未履行的个人所得税是否继续履行呢?

　　财产转让所得是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。虽然个人以非货币性资产投资和后期的股权转让均属于“财产转让所得”范畴，但不属于同一宗交易，并且不属于同一“财产”，虽然股权转让所得小于0，但不能抵减以前投资入股环节的所得。因此，对股权转让之前未履行完毕的个人所得税缴纳义务的，应当在股权转让时一次性履行完毕。

　　特例：根据《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》(财税〔2016〕101号)的规定，个人以技术成果投资入股到境内居民企业，被投资企业支付的对价全部为股票(权)的，个人可选择分期缴纳个人所得税;也可选择适用递延纳税优惠：经向主管税务机关备案，投资入股当期可暂不纳税，允许递延至转让股权时，按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。即将两次“财产转让所得”合并计算个人所得税。

问：从被投资企业分回的股息红利所得是缴纳了企业所得税后进行的分配，为防止企业重复纳税，现行企业所得税法将符合条件的权益性投资收益作为免税收入。请问，为什么股权转让所得中所包含的未分配利润不能确认为免税收入？是否属于重复纳税行为？

答：《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）规定，企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。也就是说，在股权转让中，没有实际分配的留存收益不能作为免税收入予以扣除。例如：A公司持有M公司100%股权，初始投资成本为100万元，M公司具有留存收益(包含未分配利润和盈余公积)150万元，2016年A公司将M公司的100%股权作价300万元转让给了B公司，则股权转让所得为：300—100=200万元。

为什么股权转让所得中所包含的股息所得不能从转让所得中扣除？在股权转让的情形下，接受股权转让方作为新股东在被投资企业分配利润时，取得该部分留存收益，作为股息所得是可以享受免税优惠的。如果股权转让方在股权转让时确认股息所得，享受免税优惠，受让股权人分配时又属于企业所得税免税收入，就会造成重复享受税收优惠。所以，企业所得税法规定在转让环节不确认股息所得。也就是留在被投资企业的留存收益已经流转给了股权受让方，由他享有分配时享有免税优惠。从这些企业的整体来看，被投资企业的税后利润免税结果在受让方继续实现，这样国家并没有多征税。

当然，被投资企业可以选择股权转让之前先行分配给股权持有人，可以享有免税待遇（尤其是法人股转给自然人股，务必先分后转）。如果被投资企业不分配，这些保留盈余就会导致股权转让价格增高，这样就使股息性所得转化为全额征税的股权转让所得，即“处置收益”中含有的“持有收益”不属于免税范围，股权转让作为资产转让，加大受让股权人的计税投资成本，允许以后再处置时税前扣除。

在众多的招股说明书中，笔者经常看到调整股权架构的案例。这些案例经常引发笔者的好奇心，到底是基于什么目的调整，最近笔者看到《南京商络电子股份有限公司招股说明书》有个投资人频繁调整其持有份额，竟然是为了税务筹划?我们来看一看。

　　从2002年11月开始，张磊以货币资金方式增资入股商络电子，陆续向公司增资及补足出资共计约430万元，不实际参与公司的日常经营管理，仅为发行人财务投资人的角色。

　　第一次转让：2015年5月

　　张磊考虑到作为股东，股东开会、签署文件等程序性事务比较繁琐，决定将张磊持有的股权陆续转让给谢丽，由谢丽负责与被投资企业对接。因此，2015年5月，张磊将其持有发行人18.05%的股权无偿转让给谢丽，因系夫妻之间的财产转让，本次股权转让无交易对价，具有正当理由，不涉及税收缴纳的情况。

　　>政策依据：《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)，股权转让给其能够提供具有法律效力身份关系证明的配偶等近亲属的，若股权转让收入明显偏低视为有正当理由，主管税务机关可不予核定股权转让收入。

　　第二次转让：2016年7月

　　谢丽系发行人的发起人，并于2016年3月以4元/股的价格向发行人认购40万股股份。基于税务筹划考虑，谢丽通过全国股转系统将发行人股票转让给张磊后，张磊再进行转让时可免征个人所得税。因此，2016年7月，谢丽通过全国股转系统将其持有发行人40万股股份转让给张磊。本次股份转让按照谢丽于2016年3月认购发行人股份的价格4元/股定价，未产生转让所得，不涉及税收缴纳的情况。

　　>政策依据：财税[1998]61号、财税[2009]167号，对个人转让上市公司股票取得的所得暂免征收个人所得税。而转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。在财税[2018]137号出台前，全国股转系统挂牌公司涉及的税收政策原则上比照上市公司投资者的税收政策处理，也就是原始股转让要交个税，非原始股转让免个税。

　　第三次转让：2017年5月

　　2017年年初，发行人启动上市计划，张磊考虑到其日常工作繁忙，无法及时、高效配合发行人的上市工作，为了能高效配合发行人的上市工作，张磊又将其持有发行人40万股股份转回给谢丽，张磊不再持有发行人的股份。本次股份转让按照张磊原始投资成本4元/股定价，未产生转让所得，不涉及税收缴纳的情况。

　　>政策依据：《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》，股权转让收入明显偏低视为有正当理由。

　　△另外，为什么第二次转让不采用直接赠或其他方式呢，还要按照4元/股出售?

　　因为财税[2010]70号约定，“个人因依法继承或家庭财产分割让渡限售股所有权，应按规定征收个人所得税”。也就是上述案例中，如果一方采取假离婚的方式，属于财产分割的方式让渡了限售股，另一方取得该限售股将来出售仍属于需要缴纳个税。而案例中双方巧妙避开了假离婚方式，而是运用《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》，以平价出售的方式实现产权转让。

　　看到这里，估计会有读者提问，如果还未婚没有配偶，如何实现筹划?

　　《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》低价转让情形包括父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。也就是，有这么多对象可以运用。如果是给小舅子?那就先低价转给配偶，再由配偶转让给小舅子……

如何计算增资后占比：

　　A公司属于张三投资的一人有限责任公司，公司注册资本为100万元。为了扩大经营，引入新的战略投资者李四进行增资扩股，增加注册资本。签订的增资协议如下：李四出资100万，占A公司20%的股权比例。

　　请问：

　　1、若是李四出资100万占A公司20%，计算李四增资后的实收资本是多少?

　　2、张三股权比例减少是否属于股权转让，缴纳个人所得税?

　　答复：

　　A公司在会计处理上，假定李四投入的100万在A公司的体现的实收资本为X，则：X/(X+100万)=20%，解得：X=25(万元)，因此，A公司的账务处理如下(单位：万元)：

　　借：银行存款  100

　　贷：实收资本—李四  25

　　资本公积—资本溢价  75

　　从上述会计处理来看，增资后，张三的股比由原来的100%变更为80%，股东所拥有的所有者权益增加，但该增资扩股引起股比变更并不缴纳个人所得税。

　　原因一

　　增资扩股是企业行为，是企业增加投资扩大股权，从而增加企业的资本金。

　　《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法(试行)〉的公告》(国家税务总局公告2014年第67号)明确规定，个人股权转让情形包括：

　　(一)出售股权;

　　(二)公司回购股权;

　　(三)发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售;

　　(四)股权被司法或行政机关强制过户;

　　(五)以股权对外投资或进行其他非货币性交易;

　　(六)以股权抵偿债务;

　　(七)其他股权转移行为。

　　根据个人股权转让列举的情形中，并不包括企业增资扩股。

　　原因二

　　股权转让所得征收个人所得税的前提是发生了股权转让行为，而股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为。企业增资过程中，原股东并未发生股权转让行为，并且原股东也未收到对价，更谈不上个人取得所得的问题。在增资过程中，增资扩股资金接受方是企业，资金的性质属于标的公司的资本金，并且是属于法人财产，原股东未实现收益。由于我国所得税制度对于所得确认的时点都是按实现原则进行的，新股东增资导致原股东持股比例变动，原股东并未取得任何所得。

　　原因三

　　虽然增资扩股之后，原股东持有公司的所有者权益有所增加，属于法人财产的增加，并不能由此确认为原股东实现了“所得”。按照现行法律法规，有限责任公司及股份有限公司股东所持股的公司账面所有者权益增加并不代表相关股东产生了纳税义务。例如：公司经营中实现盈利积累的未分配利润，也带来公司净资产的增加，从而导致公司账面所有者权益的增加，但并不代表个人所得税纳税义务的发生。

　　总结

　　基于上述理由，企业增资扩股而导致原股东持有的股权比例自然稀释，并不属于股东转让股权而造成;虽然被投企业资本公积有所增加，但企业并未对股东进行分配或将资本公积转增股本，因此不涉及缴纳个人所得税。

问题

　　公司有4个股东，原来的实收资本50万。A，B，C三个股东每人10万元，D股东20万元。目前A股东增加投资450万。这样该公司的注册资本变更为500万。这种情况涉及到个人所得税问题吗?

　　分析

　　有两种观点

　　1、自然人股东股份占比减少，属于出售股权，要按股权转让交个税。

　　2、增资引起的股权结构变动，自然人股东股份减少，不属于股权转让不用交个税。

　　个人认同这第二种观点。

　　江苏12366纳税服务热线：

　　您好!根据《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法(试行)〉的公告》(国家税务总局公告2014年第67号)明确规定，个人股权转让情形包括：(一)出售股权;

　　(二)公司回购股权;

　　(三)发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售;

　　(四)股权被司法或行政机关强制过户;

　　(五)以股权对外投资或进行其他非货币性交易;

　　(六)以股权抵偿债务;

　　(七)其他股权转移行为。

　　若不在上述列举范围的则不需要按照股权转让缴纳个人所得税。

　　湛江税务

　　【咨询内容】

　　我是个人股东，在湛江成立了一家贸易公司，贸易公司只有两个个人股东，2018年12月因生产经营需要，另一股东因资金不足，只有我增资扩股实缴1亿注册资本，增加贸易公司股本，现湛江税局提出因我增资扩股需要缴个人所得税?请问湛江税局提出的因增资扩股行为要缴个税是否正确，如果正确政策依据是什么?谢谢!

　　【答复时间】

　　2020-09-29

　　【答复内容】

　　广东省湛江市12366纳税服务中心答复：

　　个人股东若按公允价格增资扩股，没有稀释股权，则不需要缴个人所得税。若低于公允价格增资扩股，存在稀释股权的行为，则增资扩股的股东实际获得的股权份额比其应获得的股权份额多，而不增资股东其应获得的股权份额比其实际获得的股权份额少，减少了股权份额，存在低价转让股权行为，需要缴交个人所得税。

标题：个人所得税

　　写信人：邱**

　　咨询时间：2021-06-01

　　回复时间：2021-06-07

　　发布时间：2021-06-07

　　留言内容：

　　2020年1月，张三向李四购买持有的A公司100%股权，李四对A公司的投资成本为100万元，张三购买A公司的价格为200万元，溢价了100万元，李四已经就该笔股权转让收益缴纳了20万元个人所得税。在转让协议上，李四承诺，如果A公司2020年度的净利润低于50万元，李四将补偿50万元给张三。2020年4月，A公司经审计的净利润金额为35万元，没有完成承诺的利润目标，因此，李四需要补偿张三50万元。请问：

　　1、李四支付50万元补偿款后，是否可以向税务机关申请退回10万元股权转让的个人所得税?

　　2、张三收到这50万元补偿款，是否需要缴纳个人所得税?是否需要按照偶然所得缴纳20%的个人所得税?

　　回复部门：纳税服务中心

　　回复内容：

　　您好!您提交的网上留言咨询已收悉，现答复如下：

　　根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条规定，财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。您所述的情形没有退还个人所得税的相关政策。偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。如您所述“张三收到这50万元补偿款”不属于偶然所得，不缴纳个人所得税。

　　文件依据：

　　一、根据《中华人民共和国个人所得税法》规定：“第六条　应纳税所得额的计算：

　　……

　　(五)财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。

　　……”

　　二、根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》(国令第707号)规定：“第六条　个人所得税法规定的各项个人所得的范围：

　　……

　　(九)偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。

　　……”

　　上述回复仅供参考，具体以国家相关政策规定为准!感谢您的咨询，顺祝生活愉快!

　　税政解析与策略：

　　67号文仅仅规定了纳税人申报的股权转让收入明显偏低时税务机关有权重新核定股权转让收入的情形，但是并没有关于对赌协议业绩补偿支付情形下可以调减股权转让收入并进行退税的规定和救济途径。

如研究其他专业问题一样，研究股权转让税务问题的首要问题就是弄清楚何为“个人股权转让”。笔者认为，该问题，在个人所得税上，事关所得的确认时点、滞纳金的起算时点。必须搞清楚!

　　一、概念内涵的相关税收法律规定

　　1、《个人所得税法》第二条第八项规定，个人取得财产转让所得需要缴纳个人所得税。2、《个人所得税法实施条例》第六条第八项规定，财产转让所得是指个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。

　　从上述规定，是看不出何为税法上的个人股权转让的。为此，我们还需要结合其他税收政策规定来理解：(1)《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第二条规定，股权是指自然人股东(简称个人)投资于在中国境内成立的企业或组织(统称被投资企业，不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份。(2)《财政部 税务总局关于境外所得有关个人所得税政策的公告》(财政部 税务总局公告2020年第3号)第一条第七项规定，转让对中国境外企业以及其他组织投资形成的股票、股权以及其他权益性资产取得的所得，为取得来源于中国境外的所得。

　　综上上述四个规定，可以得出，税法眼里的“个人股权转让”的定义是，自然人股东转让投资于在中国境内外成立的企业或组织(不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份的行为。

　　二、概念外延的相关税收法律规定

　　很遗憾，仅能找到《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第三条规定，本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：出售股权;公司回购股权;发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售;股权被司法或行政机关强制过户;以股权对外投资或进行其他非货币性交易;以股权抵偿债务;其他股权转移行为。

　　注意，这里说的“个人股权转让”的外延，仅在该公告第二条定义语境下才成立，即上述其中股权转让情形，不涉转让境外企业股权、股份。那么，转让境外企业股权、股份时，“个人股权转让”的外延又包括哪些情形呢?在税法规定更新前，恐难界定。

　　三、税法概念不清晰的地方

　　1、何为“转让”不明确

　　税法眼里的“个人股权转让”的定义中，仅界定了何为“股权”，即股权包括投资于在中国境内外成立的企业或组织(不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份，却没有说明什么是“转让”。这个概念(动词“转让”)的缺失，将可能导致税务机关说已经转让，纳税人甚至扣缴义务人说还未转让的纳税争议现象产生。

　　2、转让境外股权的外延不明确

　　如前述，《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)仅规定了转让境内被投资企业股权的情形，不涉转让境外被投资企业股权的情形。而《财政部 税务总局关于境外所得有关个人所得税政策的公告》(财政部 税务总局公告2020年第3号)仅说明了，何为转让“来源于中国境外的”的股权所得，不涉“转让境外被投资企业股权”包括哪些情形的内容的。这个内容的缺失，将导致在涉境外被投资企业股权转让纳税义务发生时点时，可能产生一定争议。

　　四、民商法的解决思路

　　回顾上述问题，我们会发现，问题的关键在于如何界定“转让”这个词。如果“转让”一词明确，那么内涵将非常明确，外延也将一并明晰。因为从逻辑学角度看，外延不清晰，根源肯定在内涵不明确。笔者认为，可从《民法典》、《公司法》角度对税法上的“个人股权转让”进行补足。

　　1、《民法典》规定

　　《民法典》第五百九十五条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

　　2、《公司法》规定

　　(1)第三十一条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

　　出资证明书应当载明下列事项：(一)公司名称;(二)公司成立日期;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;(五)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。

　　(2)第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

　　公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

　　3、《公司登记管理条例》规定

　　第三十四条规定，有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。

　　综合上述规定，可以知道：(1)股权转让其实就是一种特别的买卖，新旧股东就标股权买卖达成一致，并完成交易。(2)有限责任公司应为新股东颁发出资证明书。(3)股东根据股东名册主张行使股东权利。(4)股权变更市场监督登记的义务在公司。(5)股权变更市场监督登记并不产生股权变更法律效果，仅有对抗第三人效果。

　　4、笔者观点

　　那么，我们是否可以通过出资证明书、股东名册直接认定股权发生变更?笔者认为，不能!因为虽然这是公司的法定义务，但公司照样可以不履行这个义务(实务中红，大量存在)，不能因被转让公司不履行法定义务，就剥夺股权受让方的股权资格吧?

　　所以，我们可从买卖合同的法律定义入手进行解释。比如，我们可将“个人股权转让”定义为：自然人股东转移投资于在中国境内外成立的企业或组织的股权或股份所有权的行为。或更简洁些：自然人股东转移被投资企业或组织股权或股份所有权的行为。至于《民法典》中对买卖合同的定义中说的，股权受让方是否实际支付转让款项，税法可以在所不论。只要股权受让方实际行驶股权权利，包括《公司法》第四条规定的“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，就认定构成股权转让。具体判断标志，可包括但不限于：股权受让方取得出资证明书，股权受让方被记载股东名册，被投资企业完成市场监股权变更登记等。再次强调，这些标志仅是辅助识别是否发生股权转让的证据，但最根本又重要的证据仍是是否行使了《公司法》第四条规定的股东权利。

　　其实，我们仔细研究《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第三条规定情形也会发现，之所以发生列举的7种情形，根本在于股权的所有权发生了转移。只是，为便于执法识别，税法才列举的那么具体。至于列举的“其他股权转移行为”中的“转移”更证明了笔者上述观点。

股权转让纠纷案件的常见复杂问题观点汇总

　　一、 股权转让纠纷的类型

　　1.转让双方之间的股权转让合同纠纷，主要适用合同法的有关规定进行审理，同时个案审理也要兼顾新公司法的特别规定及原则。

　　2.涉及保护公司内部其他股东优先购买权的诉讼纠纷。

　　3.转让瑕疵出资股权引起的纠纷。

　　4.隐名、显名股东转让股权引起的纠纷。

　　5.股权的善意取得纠纷。

　　二、 最高法院观点

　　1.将债权转化为股金并转让的，为股权转让而非债权转让：

　　股权具有物权的属性，是依据股东身份而获得的权益，是公司内部股东依法享有的权益。它不仅包括股东对公司股份的所有权、收益权，还包括参与公司经营管理权和在出资范围内承担风险的义务。尽管股权在不同主体之间交换时可以形成债权，但交换过程不能改变股权本身的人与财产结合的物权属性，这与根据合同约定或依照法律规定在特定当事人之间产生的债权性质完全不同。债权是根据协议、法律规定而产生的权益。债权人不能根据债权直接参与公司的经营管理，更不能对债务人的财产行使所有、收益等权利，它的实现需要债务人的配合和债务履行。只有当债务人与债权人履行一定法律程序后，债权才可以转为股权。

　　2.合同约定转让公司全部股权并资产，在实际履行中仅对股权办理过户手续，未办理资产产权变动手续的，应认定当事人之间实际发生了股权转让法律关系。

　　3.股权转让合同效力的认定：

　　根据公司法第七十一条规定，有限责任公司股东可依法转让其享有的公司股权。当事人据此将其持有的公司股权进行转让并不违背法律、行政法规等强制性规定。当事人之间转让公司的股权后仅发生公司股东变更而不是公司持有的土地使用权主体变更。

　　4.所涉股权系第三人所有情况下，股权转让合同的效力认定：股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而认定其无效。

　　5.实际出资人转让股权的效力：第三人明知实际出资人的存在，并从实际出资人处受让股权时，如果名义股东以工商登记为由提出反对，应当进入确权程序。也就是说，实际出资人必须先向公司申请确认其股东资格，得到公司确认后，股权转让方能进行。在确权过程中，公司及其股东应当禁止名义股东转让股权。如果公司反对确认实际出资人的股东资格，其可以向法院诉请确认。一旦认定实际出资人为股东的判决确定后，股权转让行为即可发生效力，名义股东不得再主张股权转让无效。

　　第三人明知实际出资人的存在，并从实际出资人处受让股权时，如果名义股东没有提出反对，可以认定该转让有效。此时在实际出资人和第三人之间转让的不是股权，因为此时股权仍然归名义股东享有，其转让的仅是实际出资人的隐名投资地位，相当于一种债权债务的移转。其在实际出资人和第三人之间的转让不会引起两者之外的其他法律关系的变化。因为名义出资人同意继续由其行使股权而由新的受让人享受股权投资收益，当新的受让人欲取代名义股东显名化时需要经过公司其他股东过半数同意，这并不会给公司的人合性带来任何破坏。

　　6.当事人以自己的意思处分冒名登记在他人名下的股权，其处分行为有效：司法实践中，冒名股东包括以根本不存在的人的名义(死者或者虚构者)出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。对以根本不存在的人的名义出资并登记的，应认定实际出资人取得股东资格，行使股东权利、承担股东义务。对盗用真实的人的名义出资并登记的，也不应当认定被盗名人为股东，被盗名人对内对外均不承担责任，因为被盗名人对此一无所知，没有作公司股东的真实意思表示，不具备股东的本质特征。因被冒名的股东名下股权的实际权益人系实际出资人，实际出资人以自己的意思处分其事前暗中登记在他人名下的股权，系实际出资人处分自己投资权益的行为，该行为虽可能损害他人姓名权，但没有损害被冒名者的股东权益，故其处分行为应认定有效，受让人的股东资格应予确认。

　　7.公司经营范围发生变化或者被宣告破产，不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行：当事人订立股权转让合同后，公司经营范围发生变化或者被宣告破产，不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行。股权因公司经营范围发生变化或被宣告破产导致的贬值损失，并非是不可抗力导致，也不属于情势变更，而属于正常商业风险，当事人应根据合同约定承担。

　　8.股权转让中善意取得的适用：

　　股权不属于动产或者不动产，但却是具有特殊性质的财产形式。所以在股权被无权处分人转让的情形下，受让人能否取得该股权，还需要结合我国公司法的相关规定进行分析认定。股权以登记为其公示形式，其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同。因此，在股权转让中适用善意取得制度，与不动产的善意取得有着相同的法律依据。股权转让适用善意取得制度，并不能仅以登记的公信力为要件，而应当符合善意取得的全部构成要件，即受让人受让股权时为善意、转让的股权为有偿并价格合理、转让的股权依照法律规定已经登记。

　　9.股权转让关系中表见代理的认定：

　　公司印章是公司人格的象征，交易文本上加盖了公司印章，便具有推定为公司意思表示的法律效力，但这种推定效力并非绝对不可动摇，而是可以为相反的证据所推翻。因为公司印章既可能被公司授权的人持有和合法使用，也可能被未经公司授权的人占有和滥用，如他人盗窃或者拾得公司印章后予以使用，公司印章脱离公司主体的控制而被他人滥用，印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致，因而印章的意思表示推定效力应予否定。

　　案件来源

　　陈某怀、黄某股权转让纠纷二审民事判决书

　　中华人民共和国最高人民法院

　　(2019)最高法民终985号

　　发布日期：2019-12-13

　　案情简介

　　东海融发公司设立于2011年8月26日，注册资金1000万元，实收资本200万元。陈某怀本期认缴100万元，实际出资100万元;黄某本期认缴98万元，实际出资98万元;石家庄东海房地产开发有限公司本期认缴2万元，实际出资2万元。同年9月20日，该公司实收资本增加至1000万元，其中陈某怀出资500万元，黄某出资490万元，石家庄东海房地产开发有限公司出资10万元。2012年1月5日，石家庄东海房地产开发有限公司将其持有的1%的股权转让给陈某怀。同年12月11日，该公司增加注册资本2000万元。其中陈某怀新增注册资本1020万元，黄某新增注册资本980万元，公司注册资本变更为3000万元。陈某怀出资变更为1530万元，占出资比例51%，黄某出资变更为1470万元，占出资比例49%。庭审中，东海融发公司、陈某怀、黄某均认可上述各股东的出资款已实际出资到位。

　　2013年10月24日，桃园社区居委会王某秀、古某作为见证方，陈某怀作为转让方、黄某作为受让方签订了《股权转让协议书》，主要约定：转让方退出东海融发公司，将其持有的该公司51%股权一次性转让给受让方，股权转让对价为1亿元人民币。本协议签订三个工作日内，转让方向受让方办理公司交接手续，受让方将5000万元转入见证方古某的银行帐户。该款项到古某的银行帐户的第二天，转让方和受让方共同到工商管理机关办理股权过户、法定代表人变更等各项手续。该公司交接完毕，工商变更登记手续变更后三日内，古某将受让方转入其账户内的5000万元支付给转让方。剩余的5000万元股权转让款，受让方于2015年12月31日前支付给转让方。该公司以5000万元商品住宅房屋作为对剩余5000万元股权转让款的支付担保。转让方与受让方以2013年10月23日为股东权益划分基准日，共同对财务审计结果进行确认。受让方确认股权转让方向桃园社区居委会补交的2000万元，双方股权转让手续办理完毕后，由受让方和见证方配合协调，桃园社区居委会三个工作日内退还给转让方。转让方打入共管账户的1574万元，待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后，由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。任何一方违反协议约定义务，均应承担违约责任，向守约方支付违约金，双方确定违约金数额1亿元人民币。剩余的5000万元股权转让款到期不能支付时，受让方与该公司应按照担保约定，将所列商品住宅与转让方或转让方指定的第三人按双方议定价格签订商品销售合同，并进行备案登记，以实现转让人债权。

　　该日，河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托，出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》。对东海融发公司自2011年8月-2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。2013年10月30日，陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写如下内容：“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。股东签字确认：”并在股东签字确认处签名，黄某于其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。

　　11月28日，陈某怀与黄某进行了财务及资产交接，“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称，该表下方还记载有“以上交接文件真实完整，所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责，与黄某无关”的内容，陈某怀与黄某在该内容下签字确认。

　　同日，双方在工商登记机关办理了股东及法定代表人变更登记手续，股东由陈某怀、黄某，变更为黄某、万某秒，法定代表人由陈某怀变更为黄某。

　　另查明，陈某怀于2013年9月11日向东海融发公司共管账户转入1574万元，该共管账户由东海融发公司与桃园社区居委会共管。

　　庭审中，陈某怀与黄某双方均认可，已付股权转让款为6500万元，未付股权转让款为3500万元。

　　争议焦点

　　本案二审争议焦点问题有四个：

　　一、一审法院裁定驳回东海融发公司的反诉请求后，继续审理本案并作出判决，程序是否正当。

　　二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理，程序是否正当。

　　三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元，如应返还，利息如何计算。

　　四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任，如应承担，数额如何计算。

　　裁判要旨

　　一、一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后，继续审理本案并作出判决，程序是否正当。

　　法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，虽然反诉的当事人没有超出本诉当事人的范围，但是东海融发公司要求陈某怀返还侵占其资金37824416元及利息、资金占用费等的反诉请求，与陈某怀要求黄某支付剩余股权转让款3500万元及利息、违约金，东海融发公司退还1574万元及利息等的本诉诉讼请求，基于不同的法律关系和事实基础，诉讼请求之间也没有因果关系。因此，一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后，继续审理并作出判决，并无不当。黄某和东海融发公司上诉主张，东海融发公司对一审法院裁定不予受理其反诉提出上诉后，一审法院未裁定中止诉讼，且在二审法院没有作出裁判结果前，对陈某怀在本案中的不同之诉合并审理并作出一审判决，审判程序明显不当，不能成立。

　　二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理，程序是否正当。

　　案涉1574万元应否返还事项与陈某怀请求黄某支付3500万元剩余股权转让款等事项，均属于《股权转让协议书》约定的内容，基于共同的事实基础。一审法院从便于查明案件事实及节约司法资源的角度考虑，同时在本案一审中进行审理，程序并无不当。黄某上诉主张陈某怀提起的股权转让合同纠纷是支付之诉，和因资金共管法律关系产生的返还之诉，不仅当事人不同，诉讼标的也不同且非同一种类，无合并诉讼的法律依据，不能成立。

　　三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元，如应返还，利息如何计算。

　　案涉《股权转让协议书》约定：“转让方打入共管账户的1574万元，待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后，由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。”

　　(一)对于《股权转让协议书》关于1574万元约定的效力问题。

　　虽然《股权转让协议书》上无东海融发公司的签章，但是从《股权转让协议书》约定的内容看，该1574万元仅仅是暂时打入共管账户，待陈某怀和黄某共同确认在陈某怀与东海融发公司无应收应付财务往来后，由黄某和见证方配合桃园社区居委会退还陈某怀。因此，一审判决认定该1574万元系《股权转让协议书》约定的保证金，该保证金依约定存放在东海融发公司共管账户，东海融发公司对该款不具有所有权。陈某怀与黄某在《股权转让协议书》对该款附加了返还条件，实际上是对陈某怀设定义务，并未加重东海融发公司的责任，并无不当。《股权转让协议书》关于1574万元的约定有效，东海融发公司上诉主张，其不是案涉《股权转让协议书》的当事人或担保方，在股权转让过程中没有法定或约定义务，陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中关于从共管账户中退还1574万元的约定不仅未经东海融发公司盖章确认和事后追认，而且违反了《中华人民共和国公司法》的强制规定，属于无效约定，对东海融发公司没有任何约束力，不能成立。

　　(二)对于该1574万元的性质问题。

　　一审庭审中，东海融发公司和黄某均认可陈某怀对东海融发公司的出资款已实际出资到位，现其虽上诉主张转入共管账户内的1574万元性质是陈某怀退回的股东出资款及部分利息，是东海融发公司的财产，不应返还给陈某怀，但并未提交充分证据证明，不应予以支持。

　　(三)对于该1574万元应否返还的问题。

　　《股权转让协议书》约定，待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后，由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。可见，判断应否返还陈某怀1574万元，应看所附“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的条件是否成就。根据已查明的事实，2013年10月24日，河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托，出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》，对东海融发公司自2011年8月至2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。10月30日，陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写：“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。”并在股东签字确认处签名。黄某在其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。11月28日，陈某怀与黄某进行了财务及资产交接，“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称，该表下方还记载有“以上交接文件真实完整，所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责，与黄某无关”的内容，陈某怀与黄某在该内容下签字确认。可见，2013年11月28日，陈某怀已与黄某进行了财务交接，自该日起东海融发公司的债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担，“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的1574万元返还条件已经成就，东海融发公司应依约将1574万元退还给陈某怀。东海融发公司上诉主张陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中约定的退还共管账户内1574万元资金的条件尚未成就，一审判决适用《中华人民共和国合同法》认定东海融发公司返还共管账户内1574万元资金，属于适用法律错误，不能成立。

　　(四)对于东海融发公司逾期退还该1574万元应承担的责任问题。

　　《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第一款规定:“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定;没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。因此，一审判决判定东海融发公司向陈某怀支付逾期退还1574万元的利息以1574万元为基数，自2013年11月29日起至实际清偿之日止按照同期银行贷款利息1.5倍计算，并无不当。东海融发公司上诉主张一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认定东海融发公司支付逾期返还共管账户内1574万元违约金，属于适用法律错误，不能成立。

　　四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任，如应承担，数额如何计算。

　　(一)对于黄某应否向陈某怀支付违约金的问题。

　　黄某未依照《股权转让协议书》的约定于2015年12月31日前向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元，构成违约。《股权转让协议书》第六条第一款约定：“任何一方违反协议约定义务，均应承担违约责任，向守约方支付违约金，双方确定违约金数额为1亿元人民币。”黄某应依约向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金。黄某上诉主张《股权转让协议书》约定的违约金针对的是第四条第四款、第五款两种根本违约情形，其未能支付剩余股权转让款的行为属于瑕疵违约，不应适用根本性违约惩罚规则，缺乏事实基础，不应予以支持。

　　(二)对黄某应向陈某怀支付违约金具体数额的计算问题。

　　根据《股权转让协议书》违约条款的约定，黄某应向陈某怀承担金额为1亿元的违约金。一审法院根据黄某的申请和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，酌定黄某应承担的违约金与利息总和，以欠付股权转让款3500万元为基数，以年利率24%计算，有效平衡了当事人之间的利益，并无不当。陈某怀上诉主张黄某应当按照协议约定支付违约金1亿元，不能成立;黄某上诉主张按年利率24%计算逾期支付股权转让款的违约金及利息没有事实根据和法律依据，也不能成立。

　　综上所述，陈某怀、黄某和石家庄东海融发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

近期有网友咨询：企业转让新三板企业的股权是否缴纳增值税?

　　我说：这是个讨论很多次的问题，也是一个全国没有明确统一标准的问题，你最好去问问当地主管税务机关的意见，看他们的执行口径是什么。

　　他说：那能不能先说说你的个人看法。

　　我说：也可以。

　　企业转让股票，属于增值税范围内的金融商品转让，应该缴纳增值税;企业转让股权，不缴纳增值税。这个大家都是没有异议的。

　　但新三板公司股权转让，和一般公司的股权转让不同，它虽然不属于上市公司，但有特定的转让市场，也就是“全国中小企业股份转让系统”，俗称“新三板”。

　　国务院对新三板市场的税收政策，是有一个指导意见的，根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》(国发[2013]49号)规定，国务院有关部门应当加强统筹协调，为中小微企业利用全国股份转让系统发展创造良好的制度环境。市场建设中涉及税收政策的，原则上比照上市公司投资者的税收政策处理。

　　基于这样一个原则，对买卖新三板股票所涉及的印花税，个人所得税等相关政策，和买卖上市公司股票的规定是一样的，而且均有明确的文件规定。

　　但对于企业买卖新三板股票是否缴纳增值税，由于没有专门下文件，于是大家就有了不同的理解。

　　有人认为，根据《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会令第89号)规定，全国中小企业股份转让系统是经国务院批准设立的全国性证券交易场所，股票在全国股份转让系统挂牌的公司为非上市公众公司。

　　因为新三板不是上市公司，所以买卖新三板不应该按照买卖上市公司股票一样缴纳增值税。

　　这个说法很有点像童话中的鸟兽大战，蝙蝠到底应该属于哪一方呢?它既是哺乳动物，又像飞禽一样可以飞翔，所以蝙蝠就可以在不同的时机宣称对自己有利的特性。

　　我们来看看，增值税的征税范围中，金融商品转让到底包括些什么?

　　根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)附件1《营业税改征增值税试点实施办法》及附录《销售服务、无形资产、不动产注释》的规定：金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。

　　有价证券最常见的表现形式就是股票和债券。在增值税征税范围中，并没有规定说有价证券专指上市公司的股票。

　　在《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会令第89号)中也已经明确表示，新三板公司的股份也是股票。

　　事实上只要具有有价证券特征的金融商品，都是增值税的征税范围。

　　所以说，我认为企业转让新三板公司股权的行为，应该缴纳增值税。