促进中医药高质量发展的全链条税收政策调研与思考
发文时间:2024-09-13
作者:洪孝庆-王东山-冯绍伍
来源:税务研究
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中医药是中华民族的伟大创造,为中华民族繁衍生息作出了巨大贡献,对世界文明进步产生了积极影响。党的十八大以来,随着“大健康”理念的提出,医药卫生体制改革从“以治病为中心”转向“以人民健康为中心”,中医药上升到国家经济社会的重大战略决策层面。当前,我国中医药发展不平衡不充分的问题仍然突出,需进一步健全符合中医药特点的政策体系。税收作为重要的政策工具,嵌入中医药生产经营的整个链条,是中医药政策体系的重要组成部分。但是,现行针对中医药的税收优惠政策散见于农业产品、高新技术、西部大开发等方面,尚无系统性的专项税收优惠政策,相关的全链条税收政策研究仍为空白。充分发挥税收职能作用促进中医药高质量发展,对推进健康中国建设和助力中医药融入双循环新发展格局意义重大。为此,本文对中医药生产经营全链条进行了全面调查,从产业链、供应链、价值链等方面调研并评估了现有中医药税收政策的运行效果,对中医药全链条税收政策潜在风险和问题进行剖析,并基于全税种思维提出了促进我国中医药高质量发展的税收政策建议。

  一、中医药全链条税收政策适用情况

  中医药生产经营全链条包括农业、工业、商业、外贸、研发创新等环节,主要涉及增值税、企业所得税、个人所得税的政策适用。

  (一)农业环节适用的税收政策

  农业环节包括中药材种植养殖、初加工和炮制、销售流通等细分环节,纳入农业产品管理范围。这些细分环节主要涉及增值税、企业所得税以及个人所得税。

  1.增值税。根据《增值税暂行条例》第十五条、《增值税暂行条例实施细则》第三十五条、《财政部 国家税务总局关于印发〈农业产品征税范围注释〉的通知》(财税字[1995]52号)第一条及附件等规定,除农业生产者销售的自产农业产品免征增值税外,销售外购的农业产品或外购加工后农产品应征收增值税。目前,销售农业初加工产品和深加工产品分别适用9%和13%的增值税税率。

  2.企业所得税。根据《企业所得税法》《企业所得税法实施条例》《财政部 国家税务总局关于发布享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围(试行)的通知》(财税[2008]149号)等法律法规,自2008年1月1日起,对包含“药用植物初加工”在内的农产品初加工,执行免征企业所得税政策。

  3.个人所得税。根据《财政部 国家税务总局关于农村税费改革试点地区有关个人所得税问题的通知》(财税[2004]30号),对个人或者个体户从事中药材种植或养殖取得的所得暂不征收个人所得税。

  (二)工业环节适用的税收政策

  工业环节包括中成药生产和销售等细分环节,是衔接中医药产业链条上游、下游的关键环节,主要涉及增值税和企业所得税。

  1.增值税。目前,中成药生产企业购进环节的增值税进项税额分为购进原材料按照13%的税率计算进项税额,以及购进用于生产或者委托加工成适用13%税率货物的农产品,按照10%的扣除率计算进项税额。中成药销售环节的增值税税率则为13%。

  2.企业所得税。企业所得税主要体现在药企销售费用的税前扣除方面,具体规定包括:商品销售涉及商业折扣的,应当按照扣除商业折扣后的金额确定销售商品收入金额;手续费及佣金,按金额的5%计算限额扣除,支付的手续费及佣金不得直接冲减服务协议或合同金额,并根据依法取得的合法真实凭证如实入账;对医药制造企业发生的广告费和业务宣传费支出,不超过当年销售(营业)收入30%的部分准予扣除,超过部分准予在以后纳税年度结转扣除。

  (三)商业环节适用的税收政策

  商业环节主要指中医药医疗服务活动,是指医疗服务机构对患者进行检查、诊断、治疗、康复和提供预防保健、接生等方面的服务,以及与这些服务有关的提供药品、医用医疗器具、救护车、病房住宿和伙食的业务。该环节主要涉及增值税、企业所得税和个人所得税。

  1.增值税。根据《财政部 国家税务总局关于医疗卫生机构有关税收政策的通知》(财税[2000]42号),非营利性医疗机构按照国家规定的价格取得的医疗服务收入,免征各项税收;其自产自用的制剂,免征增值税。营利性医疗机构取得收入,按规定征收各项税收,对将收入直接用于改善医疗卫生条件的,自取得执业登记之日起,3年内给予下列优惠:对其取得的医疗服务收入免征营业税(现为增值税),对其自产自用的制剂免征增值税,等等。

  2.企业所得税。对于非营利性医疗机构从事非医疗服务取得的收入,如用于改善医疗卫生服务条件,经税务部门审批后可抵扣其应纳税所得额,就其余额征收企业所得税。营利性机构应按规定征收企业所得税。

  3.个人所得税。医疗机构为自然人合伙或个人的,按个人所得税的有关规定征收个人所得税。

  (四)外贸环节适用的税收政策

  外贸环节即中医药国际贸易环节,主要包括中药材、中药饮片、中成药的出口贸易和中医药的境外服务等内容。该环节主要涉及增值税。比如:跨境应税行为适用增值税零税率和免税政策的规定,在境外提供的教育医疗服务免征增值税,中药饮片、中成药出口按规定实行免抵退税政策,等等。

  (五)研发创新环节适用的税收政策

  中医药研发和创新能力是中医药企业核心竞争力的体现,也是实现中医药科学化、现代化、国际化的关键。该环节主要涉及企业所得税。

  1.企业研发费用加计扣除政策。《财政部 税务总局关于进一步完善研发费用税前加计扣除政策的公告》(财政部 税务总局公告2023年第7号)第一条规定:“企业开展研发活动中实际发生的研发费用,未形成无形资产计入当期损益的,在按规定据实扣除的基础上,自2023年1月1日起,再按照实际发生额的100%在税前加计扣除;形成无形资产的,自2023年1月1日起,按照无形资产成本的200%在税前摊销。”

  2.高新技术企业税收优惠政策。《企业所得税法》第二十八条规定:“国家需要重点扶持的高新技术企业,减按15%的税率征收企业所得税。”高新技术企业的认定具体执行《高新技术企业认定管理办法》(国科发火[2016]32号)的有关规定。

  二、中医药全链条税收政策存在问题剖析

  (一)中医药基本运营模式及涉税风险点

  中医药生产经营主要有两种不同的运行模式:一种是“农户(合作社)+公司+药企+终端”模式,另一种是“农户(公司、合作社)+专业批发市场+药企+终端”模式。不同模式下中医药全链条各环节、各主体相关价值的形成与分配,是增值税抵扣链、所得税扣除链运行的内在动因和依据。

  1.“农户(合作社)+公司+药企+终端”模式的涉税风险。该模式主要以药材产地为纽带、以制药企业为主导,围绕中药材种植、采收、转运、收购等环节,对制药企业、药材收购方和药材种植方的生产经营活动进行统筹谋划。具体可分为两种情况。

  第一种情况是农户(合作社)适用“农业生产者自产自销农产品”,向药材收购公司自开或者代开增值税免税发票;药材收购公司向制药企业销售原材料并开具发票;制药企业制造销售中成药并开具增值税发票到流通终端(医院、医药物流企业、药店等)。此情形下,农户(合作社)在销售环节免征增值税、企业所得税;药材收购公司凭票按9%的税率抵扣增值税进项税额,按票面金额列支成本;制药企业凭票按10%的税率抵扣增值税进项税额,按票面金额列支成本。

  第二种情况是药材收购公司申请认定为农产品收购企业,向农户(合作社)收购农产品并自开农产品收购发票,同时销售农产品给制药企业并开具发票;制药企业开具增值税发票到流通终端(医院、医药物流企业、药店等)。此情形下,药材收购公司开具自开自抵农产品收购发票,按照收购发票金额列支成本,制药企业凭票按10%的税率抵扣增值税进项税额,按票面金额列支成本。

  该模式的上述两种情况,均存在药材收购公司虚开增值税发票虚列收入、凭上游发票虚列成本税前扣除的风险,极易引发少缴增值税、企业所得税。传导至制药企业,则存在收受虚开的农产品收购发票而少缴增值税的风险、虚列成本或套取现金而少缴企业所得税的风险。

  2.“农户(公司、合作社)+专业批发市场+药企+终端”模式的涉税风险。该模式以流通市场为中心,农户(公司、合作社)和制药企业作为供需双方进入市场,完成中药材的销售、转运、采购等环节。该模式的涉税风险与第一种模式的风险点基本一致,主要区别在专业批发市场这一环节。相对于全国大部分地区而言,专业批发市场大多在省外,本地税务机关若想确定其虚开、虚列行为,存在一定的征管难度和取证困难。

  (二)中医药全链条各环节税收政策适用问题

  中医药全链条税收政策适用问题分别按农业、工业、商业、外贸等四个环节进行归纳分析,研发创新活动贯穿其中,所涉及的相关政策适用问题也分别在其对应的环节当中进行分析。

  1.农业环节税收政策存在的问题。

  (1)增值税。一是增值税抵扣链条中断。中医药原材料生产销售环节,农业生产者自产自销农产品免征增值税,从事中药材种植销售的纳税人应开具免税发票,无销项税额。纳税人为满足生产需要购进的水电、种植设备、厂房等的进项税额只能计入成本,无法抵扣,纳税人实际上负担了增值税进项税额,不符合增值税设计原理。二是药食同源农产品适用税率不合理。药食同源产品已成为中医药发展新的增长点,目前适用13%的增值税税率,而中药材初加工适用9%的增值税低税率,税率差达4%,不利于中医药整体的创新和发展。

  (2)企业所得税。已有税收政策与行业政策标准不统一。对照《国家中药饮片炮制规范》列举的4大类别、20种主要方法以及47种详细炮制说明等规定,财税[2008]149号文件规定药用植物初加工范围所列举的加工处理方法大部分属于其中之一的“净制”,只包含中药饮片炮制最基础的方法。

  (3)征收管理。根据现行规定,农产品收购单位在向农业生产者个人收购免税农产品时,可以由付款方向收款方开具农产品收购发票,并计算抵扣进项税额。长期以来,中成药生产企业取得的进项发票种类繁多,自开自抵农产品收购发票管理混乱,虚开虚抵频发,税收征管难度大。

  2.工业环节税收政策存在的问题。

  (1)增值税。进项税额抵扣政策差异导致税负不平衡。中成药制造销售过程中,中成药制造企业购进化学辅料按照13%的税率计算进项税额,购进农产品进项税额扣除率为10%。销售中成药统一适用13%税率,购进农产品用于生产进销项税率差为3%。

  (2)企业所得税。一是高新技术企业认定标准与中医药发展特点适配度不高。研发投入会占用大量企业现金,导致许多企业研发投入占比达不到高新技术企业的认定要求。企业倾向于用调整营收结构,保持高新技术产品销售收入占比,以便持续享受高新技术企业的优惠税率,长期上看会降低企业持续开发高新技术产品的动力。二是高新技术企业税收优惠政策门槛过高。因此,中医药企业难以全部达到可享受税收优惠政策的认定标准。在同等优惠条件下,中医药企业倾向于选择适用标准更低的其他优惠政策,比如西部大开发税收优惠政策。三是企业倾向选择将研发费用作费用化处理。现有研发费用加计扣除政策有资本化和费用化两种处理方式,因费用化更有利于收回投入,故纳税人会倾向于选择费用化处理,即在实际发生的年度直接予以加计扣除,减少当期应纳税所得额,但是这样的处理方式不利于企业积极推动成果转化。四是委托外部研发环节费用加计扣除力度不足。由于新药临床试验普遍委托医疗机构完成,受托方特别是非营利性机构在该环节并不产生利润,委托方的委托费用根据现行规定只按80%比例计算加计扣除,减少了激励创新的税收优惠力度。

  3.商业环节税收政策存在的问题。财税[2000]42号文件规定,非营利性医疗机构与营利性医疗机构都应进行纳税申报,并对应税收入和免税收入分别核算。其中,医疗服务收入按机构性质不同给予不同期限增值税免税的政策,非医疗服务收入不论机构性质均属于税收法律法规规范的应税收入。但是,在实务中,营利性医疗机构并不是药品、医疗服务等增值税应税货物或服务的最终消费者,因免税导致抵扣链条中断而在实际上承担购进医疗器械、药品、服务等产品的增值税进项税额不符合增值税设计原理。

  4.外贸环节税收政策存在的问题。主要是对亟须保护的道地药材、中药饮片等重要原材料资源仍未取消出口免抵退税政策,对进口中成药特别是我国《伤寒论》中提及的经典药方的中医药制成品未设置高税率,不符合中医药高质量发展的要求。

  三、完善中医药全链条税收政策建议

  目前,国家对中医药的扶持更多停留在产业政策、财政补贴层面,税收政策则比较零碎分散难以形成有效合力。有研究表明,税收优惠的激励作用要显著优于财政补贴。因此,完善中医药税收优惠政策应基于全税种思维,形成全链条的税收优惠政策和配套制度体系。

  (一)进一步完善增值税抵扣链条,充分发挥税收中性特征

  1.建议引入“负增值税”理念,确保中药材种植养殖零税负。通过上文分析可知,虽然从事中药材种植养殖销售的纳税人可免征增值税,但是仍需承担购进水电、设备等生产资料所含的增值税;虽然农产品收购发票采用按照买价直接乘以扣除率计算增值税进项税额的方法,但是受益对象并不是政策想要扶持的目标——种植户、养殖户,免税政策实际效果和政策设计扶持目标错位。为此,建议引入“负增值税”理念,完善农业环节增值税抵扣链条,对从事中药材种植养殖销售的纳税人实行增值税零税率或留抵退税政策,接续被中断的抵扣链条,允许全额退还其负担的增值税进项税额,精准扶持和减轻、免除从事大农业口径的纳税人增值税负担,促进我国中药材种植养殖业向规模化、标准化发展。

  2.优化中药材由农业环节进入工业环节的税收政策。一是统一中成药生产环节的进项抵扣政策。一方面,建议在中成药生产环节统一按13%税率作进项抵扣,或调整购进农产品扣除率为可加计扣除13%,解决不同原材料进入生产环节增值税税负不一致问题,从而消除中药饮片与中成药制造之间的增值税税率差,减轻纳税人负担,进一步促进制药企业发展。另一方面,建议在全国范围内统一规范对中成药制造企业实行增值税进项税额核定抵扣,有效堵塞农产品收购发票自开自抵方式存在的征管漏洞,解决不同省份间中成药生产企业增值税税负不平衡问题。二是将经认定的药食同源产品列入初级农产品。建议对从事药食同源产品生产、销售的纳税人,其生产工艺符合行业主管部门相关规定的,纳入药食同源产品准入名单目录,认定为初级农产品,适用增值税低税率。

  (二)进一步完善企业所得税扣除链条,突出强化优惠政策精准导向

  1.兼顾产业性和区域性税收优惠政策。建议对设在西部地区的中成药制造企业,在享受西部大开发15%优惠税率的基础上,对符合高新技术企业税收优惠条件的再优惠5%,即实行10%的企业所得税优惠税率,进一步加大对中医药企业创新的税收激励力度。

  2.围绕“疗效”确立以产品为中心的研发创新优惠政策。一是加大鼓励形成研发成果的税收优惠力度。一方面,建议将研发费用加计扣除政策调整为形成无形资产的部分,纳税人可以选择无形资产成本的200%在税前摊销,或是按照无形资产成本确定的当期摊销金额以一定比例形成税额抵免,在企业当年或结转到以后年度的应纳税额中抵免,激励持续、固定地投入同一产品(技术、工艺)的研究开发活动,形成更具竞争力的创新成果;另一方面,建议对企业委托享受免税政策组织的研发,按照委托费用实际发生额的100%在税前加计扣除,促进企业与大学、非营利性医疗机构的专业研发合作。二是调整高新技术企业优惠政策。一方面,建议结合中医药特点,适当放宽高新技术企业的认定标准;另一方面,建议调整高新技术企业税收优惠政策的鼓励导向,突出对成果转化的支持力度,企业生产销售符合条件的高新技术产品且能分别核算的,可按该产品销售收入享受高新技术产品的税收优惠,鼓励发展专精特新中小企业。

  (三)进一步完善税收政策协同发力措施,不断提升医疗机构服务保障能力

  1.加大医疗服务从业人员的税收优惠力度。着力扶持中医诊所,特别是在缺医少药的广大农村推广小中医诊所,借鉴“赤脚医生”用最少投入提供最多基本保障的经验。一是对具有行医资格在农村、社区从事中医医疗服务的人员取得的服务收入,免征个人所得税。二是鼓励支持具有行医资质的人员在农村、城市社区创办诊所,从事中医、中西医结合(全科)的医疗保健服务。对于上述执业人员取得的收入(包括药品销售收入)全部纳入“医疗服务收入”,免征增值税。

  2.改进现有医疗机构税收管理。一是将“医院-病人”最后一个环节纳入增值税抵扣链条进行管征,接续因免税中断的增值税抵扣链条,既能对营利性医疗机构购入设备所含大额增值税给予退还,又能让病人因使用发票而增加免税获得感,打通中医药增值税抵扣链条的“最后一公里”。二是建议明确非营利性医疗机构使用财政票据与增值税发票在企业所得税税前扣除、享受税收优惠政策等方面均具有同等效力。

  (四)进一步完善进出口税收政策体系,持续助力中医药国际贸易转型升级

  1.尽快取消中医药原材料出口免税政策。基于我国中药材出口额占比高的特点,建议按照《商务部 科技部关于公布〈中国禁止出口限制出口技术目录〉的公告》(商务部 科技部公告2023年第57号)等文件的规定,调整对出境中药材的免税退税范围,对道地药材和优质、名贵中药材均不再适用出口退税政策,甚至逐年提高其增值税税率。

  2.渐次提高国外中医药制成品进口税率。基于国外中医药制成品进口额增长较快的特点,建议调高汉方药、韩医药、国外植物药等中医药制成品进口关税,为国内中成药产品的发展与创新提供时间和空间。

  (五)进一步完善税收政策运行环境,整体健全中医药配套制度体系

  1.出台支持中医药高质量发展整体配套标准体系。依托中医药主管部门为税收政策精准实施提供基础依据,比如,针对当前评价标准体系与实际疗效不匹配窘境,尽快统一或出台道地药材、经典名方、炮制技艺、中医诊疗方法、中医医院(诊所)、中医药高新技术企业(产品)、中医服务人员认定等方面的部门规范、标准、目录、方法等,同时完善道地药材原产地认证(地理标志认证)、中医药传统工艺认证制度。

  2.出台专项管理措施支持中医药提升内外竞争力。依托行业管理为税收优惠政策的制定和实施提供配套措施。比如:对标美国、欧盟等药物注册审批程序,建立特殊评审通道,为中医药进入国际市场提供便捷通道,保持参与国际竞争优势;根据中医药传承规律,按照传统方法改革现行中医药院校培养方式,培养真正的中医医生和中药师;改进医保制度,在医疗服务中平等对待西医和中医、西药和中药;调整《药典》编撰方法,使之更加符合中医药特色和发展规律。


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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

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  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

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       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。