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460 在日益激烈的市场竞争中，有些企业为了以后发展中减少竞争对手，降低竞争对手获取自己已有核心技术和客户资源，尽量保守自己的技术秘密和商业秘密，会根据对特定岗位员工的合同约定或者虽然没有规定约定，也要对单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在离职时支付一笔竞业限制补偿金，也可叫做一定期限内对商业秘密和技术秘密的保密费。随着客户资源、技术、公司治理模式等各种竞争的日益加剧，企业对市场客户、内部管理模式、品牌和产品配方等技术保护意识的日益加强，留住关键岗位的高管和核心技术人员和知道核心机密者日益成为竞争的一个有效手段，实在不行就要对该等离职人员支付一笔“封口费”。保守商业秘密本应属于从业者必须遵守的职业道德，但是，毕竟很多具有特殊作用的从业者“挟密自重”或者“挟技自重”，如其心存异志，或自立门户或将其掌握的核心技术和商业秘密作为投入其他企业“投名状”，则必将会对原企业会造成重大不利影响，甚至是重创，故，很多有眼光的企业不得不委曲求全，对特殊岗位离职员工不惜采取花钱免灾方式封口，试图在短时间内对其既有核心技术和商业秘密进行封锁。铁大硬盘流水的兵，重赏之下必有勇夫。在巨大利益诱惑面前，高管和核心技术人员跳槽会日益频繁，该种商业模式也必将愈演愈烈。对其如何征税，税务总局目前尚未有明确文件规定。各地对此征税名目不一，五花八门。要搞清如何征税，就必须首先明确竞业限制补偿金到底是什么性质。只有将其性质准确定位，才能对其进行合理的税务定性，也才能按照既有的税目对其依法征税，或者根据税法规定的征税范围对其不征税。
事实上，竞业限制规定并非企业之独家秘笈。国家机关事业单位为了减少干扰，也同样有竞业限制规定。而且，竞业限制还不一定都有补偿，不一定客客气气，低三下四。《劳动法》第二十二条就规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。由此可见，员工保守企业商业秘密和技术秘密是企业在合同中约定事项，不保守即违约，就要承担法律责任。保守秘密是法定义务，不是可有可无的事情。现在，就有很多高新技术企业为了保住核心技术，已经把那些不依法遵守保密义务或者泄露核心技术的离职员工告至法庭。今后，这类现象会越来愈多。企业可以给予竞业限制进行补偿，也可以不补偿。这完全取决于企业与员工合同的约定，完全是双方自愿行为，是周瑜打黄盖式的愿打愿挨的契约精神。事实上，未来可能的泄密者往往在任职期间都是关键岗位，都是高薪高待遇，保守秘密以及在离职几年内不从事同业竞争应是其内心自觉遵从的对企业“感恩”义务，也是某些企业招募员工有言在先的行规，根本无需建立在支付补偿金基础之上。不但企业员工应“知恩图报”，不为了一己私利以怨报德，就是国家公职人员也应恪守职业道德。根据《劳动法》第二条第二款，该规定同样适用国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动合同关系的劳动者。公务员和法官同样更必须遵守竞业限制规定。《公务员法》第一百零七条规定：公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的，由县级以上市场监管部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。由此可见，公务员离职后的竞业限制是强制性的法律规定，其离职后仍然必须接受组织管理，不能自行其是损害国家利益。《法官法》对法官离职后的竞业限制更加严格。其第三十六条规定：法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。法官被开除后，不得担任诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。据此可知，任何一个行业都会存在“竞业限制”，都会对原工作人员离职后可能对自己的伤害做出必要制度防范，最简便易行的就是“时间隔离”，利用时间来淡化原本单位工作人员所掌握技术、秘密、人际关系、权利余威影响的含金量。只不过，国家完全可以靠法律强制约束离职工作人员，竞业限制是无偿的强制的不可商量的;作为弱势地位的企业就只能依靠《合同法》或者靠金钱来进行竞业限制进行自我保护。因此，竞业限制补偿金就是企业对特定员工离职时遵守保守企业商业秘密和技术秘密这一职业道德的加固措施，也即民间俗称的“封口费”，限制的是其投靠竞争对手或者自立门户形成直接的竞争或者泄密帮助对手威胁自己，而不是限制离职员工继续工作。
如此一来，这个竞业限制补偿金就一定来源于离职者在任职期间利用职务之便才能掌握或者获取的技术秘密或者商业秘密或者客户资源等无法准确用货币计量但却实实在在存在的、能对企业形成巨大挑战的无形资产。它的形成一定与职务密切相关。没有职务便利，该等优势资源便不可获取。该等优势资源仅能依靠职务行为产生、存在并施加影响，这也是该类离职的高管、核心技术人员、市场销售人员比一般员工更具商业价值之所在，其一旦在离职后利用这些优势必将对原单位形成立竿见影的毁灭性打击，这也就是企业最为忌惮之处，也是其在《劳动合同》中提前约定保密义务和竞业限制的根本原因，更是其不得不希图利用经济补偿来“抚慰”离职者遵守契约的根源。因此，笔者认为，该等补偿金就是因离职者在任职期间职务行为而衍生并对以后施加影响的资金，是对离职者因为职务行为积累的经验、智慧、技术、人脉、思维的充分肯定，是一种对离职者存在的既有商业价值的充分肯定。这个商业价值也会影响到未来，即，离职者一旦自立门户或者将所掌握优势资源贡献给其他竞争对手，必将对原单位形成巨大威胁。再进一步讲，这个补偿金在肯定离职者既有商业价值存在感的同时，多少还有一定的“收买”意味，即对其在竞业限制期间内因为遵守契约精神少获得商业利益的补偿。这个商业利益价值很难准确确认，它仅是一个可能性，可能无限大，也可能根本无法实现。若果离职者无法找到新工作，或者不再自主创业，或者不以其掌握的优势资源入股公司进行生产经营，则，其掌握的既有优势资源一文不值，毫无用处。反之，如其利用职务便利掌握的自有优势资源能在新的公司或自主创业中发挥得淋漓尽致，必将会创造巨大的商业利益。为此，在离职时，离职者的商业价值虽然巨大，但，仅是一种潜在的可能性，根本不具确定性。
众所周知，个人所得税只对已经形成的既得经济利益征税，这是征税的普遍原则。在这个原则之下，笔者认为，对于该类竞业限制补偿金完全可以按照现有税目分门别类进行“对号入座”，找到其所应处的合适税务位置。如果没有合适的税目，就要看是否有单独政策对其进行税务规范。笔者认为：
首先，它不是“偶然所得”性质。员工任职后必然离职，离职不是偶然事件，而是必然事件。该补偿金系在离职时产生激活，一定与其离职这一行为息息相关，绝非可有可无的偶然事件，该补偿金也绝非毫无关联歪打正着的“天上掉下来的馅饼”，而是为特定离职者量身定做的补偿。虽然，财政部国家税务总局关于企业向个人支付不竞争款项征收个人所得税问题的批复》(财税〔2007〕102号)中曾对江苏省地税局所请事项做出过批复，认为其所请示的不竞争款项属于个人因偶然因素取得的一次性所得，应按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税，但是，该批复仅适用于特定事项，不具普遍效力，且，该事项中的情形不是“特定员工离职”性质，而是资产买卖的股东获取的补偿金性质，是因资产买卖而衍生的一种补偿，而非因职务行为而衍生的补偿。虽然名称都叫做补偿金，都是竞业限制补偿，但是，涉税背景却大相径庭，完全不可同日而语，根本不可照搬照用。
其次，其不属于“劳务报酬所得”性质。劳务报酬一定是企业对提供劳务报酬者支付费用，其前提一定是获取劳务报酬者为企业提供了服务。离职员工本身就是企业员工，其离职后如果还给企业提供劳务服务，则，其自然可以获取该劳务报酬。技术不外流，这也是原企业求之不得的。但问题的关键在于这些离职者离职后不再为本企业服务。如果其继续为本企业服务，企业自然就不会担心其离职后对自己的威胁了，自然也就不存在离职问题了。当然，也不能绝对排除离职者未来会以自由职业者身份为曾经效力的企业提供服务获得报酬。但是，现在支付的补偿金却不是为其以后将要提供劳务的“预付款”或者“定金”性质。故，对尚未发生的可能性行为不能按照劳务报酬所得来征税。
再次，其不属于“股息红利所得”性质。该补偿金虽然是超出工资之外的补偿，但是，绝不是企业给予离职者的分红奖励，也非借款利息。他的身份就是“特定身份的员工”，不是股东，也非提供资金的债权人。
最后，其不属于“生产经营所得”等性质。不排除离职者未来会自己另立门户。但是，这仅是一种可能性。该离职时发放的竞业限制补偿金不是对其未来受到几年内不得从业限制不能从事生产经营的补偿，那毕竟是个未知数。而且，离职者可能还要以掌握的技术或者商业秘密入股而获得“股息红利”所得，还可能转卖这些优势资源而获得“财产转让所得”，所有这些也都是未知数。对未来可能性事项是根本无法征税的。
那么，其是否可以属于“其他所得”性质呢。《个人所得税法》虽然规定了“其他所得”这一兜底条款，但是，并非所有无法归类不便归类的涉税行为都要依照此税目征税。根据“法有明文”的征税原则，只有财政部或税务总局明确属于“其他所得”的应税事项，才能具有纳税义务。对未列入该税目的行为是无法据此来征税的。
既然如此，该离职时发放的竞业限制补偿到底属于哪个税目呢。笔者认为：其来源于在任职期间的职务行为，是对任职期间利用职务便利积累的经验、智慧、人脉、思维等优势无形资产的价值肯定，故，其必然属于“任职行为”的回报。但是，不可否认，其在一定程度上确也存在对未来几年内离职者无法利用自身优势获取更大商业价值的补偿意味。因此，也具有对未来几年预期利益可能性的补偿成分。对此，应当实事求是。如果，财政部和税务总局没有将其从离职补偿总金额中单独剥离出来，一部分认为属于因任职而得到的补偿而认定为“工资薪金”性质，一部分作为对未来可能性补偿而单独纳入“其他所得”税目，那么，就只能暂时通归于完全的因“职务行为”而获取的高于一般员工的“特殊补偿”性质，对其征税最贴近的也就只能是“工资薪金”性质，即可参照《财政部 国家税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》(财税〔2018〕164号)。其在第五条中规定：个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费)，在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。当然，一次性补偿不一定一次性支付。即便，该竞业限制补偿金是在限制期间内按月发放，其也应是因其在任职期间获取的价值利益的延伸而必然属于工资薪金性质。
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