江苏省人民政府令第172号 江苏省按比例安排残疾人就业办法
发文时间:2023-01-31
文号:江苏省人民政府令第172号
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江苏省按比例安排残疾人就业办法

江苏省人民政府令第172号        2023-01-31

  《江苏省按比例安排残疾人就业办法》已于2023年1月27日经省人民政府第1次常务会议讨论通过,现予公布,自2023年4月1日起施行。

省长:许昆林

2023年1月31日

江苏省按比例安排残疾人就业办法

  第一条 为了促进残疾人更加充分、更高质量就业,保障残疾人的劳动权利,根据《中华人民共和国残疾人保障法》、国务院《残疾人就业条例》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内开展按比例安排残疾人就业工作,适用本办法。

  本办法所称按比例安排残疾人就业工作包括:按比例安排残疾人就业;残疾人就业保障金的征收、使用和管理;相关优惠、奖励、补贴、便利政策的实施;相关监督管理和公共服务活动等。

  第三条 按比例安排残疾人就业工作应当坚持和加强党的全面领导,全面贯彻党的路线方针政策和决策部署,发挥党的领导核心作用,把党的领导贯彻到残疾人事业全过程。

  县级以上地方人民政府应当加强对按比例安排残疾人就业工作的领导,建立健全议事协调机制和部门协作机制,建立稳定的经费保障机制,制定优惠政策和具体扶持措施,统筹推进本地区残疾人就业工作,依法维护残疾人劳动权利。

  第四条 县级以上地方人民政府残疾人工作委员会负责统筹协调按比例安排残疾人就业工作,研究解决重大问题,指导、督促各有关部门和单位依法履职。

  残疾人联合会受同级人民政府的委托,负责按比例安排残疾人就业工作,其所属的残疾人就业服务机构做好为残疾人免费提供职业技能培训、职业康复训练、职业适应评估、职业心理测评、求职定向指导、职业介绍、岗位支持等事务性工作。

  财政、税务、人力资源社会保障、发展改革、市场监督管理等部门和单位按照各自职责,共同做好按比例安排残疾人就业工作。

  第五条 鼓励社会力量通过安排残疾人就业、提供捐助、提供辅助性就业项目、开展志愿服务和就业服务等方式参与和支持残疾人就业工作。

  第六条 国家机关、社会团体、企业事业单位、社会服务机构(以下简称用人单位)应当按照不低于本单位在职职工总数的百分之一点五的比例安排残疾人就业。

  第七条 国家机关、事业单位以及国有企业应当带头安排残疾人就业,为全社会作出示范和表率。

  国家机关、事业单位根据国家有关要求按比例安排残疾人就业,除特殊岗位外,不得额外设置限制残疾人报考的条件。

  国家机关、事业单位、国有企业未按比例安排残疾人就业,且未采取缴纳残疾人就业保障金等其他方式履行法定义务的,不能参评先进单位,其主要负责人不能参评先进个人。

  第八条 鼓励国家机关、事业单位、国有企业在坚持具有正常履行职责的身体条件的前提下,对残疾人能够胜任的职位、岗位,在同等条件下优先录用(聘用)残疾人。

  安排残疾人就业未达到规定比例的国有企业应当根据行业特点,开发适合残疾人就业的岗位安排残疾人就业。

  第九条 用人单位安排残疾人就业,可以从残疾人就业服务机构以及其他就业服务机构推荐的残疾人中招录(招聘),也可以向社会招录(招聘)。

  推荐就业的残疾人应当能够上岗工作或者经过用人单位培训后能够上岗工作。

  鼓励和支持用人单位为残疾人就业提供无障碍环境、辅助器具和交通条件等保障与便利。

  第十条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当合理确定残疾人就业补贴和奖励标准、条件,加大对有关用人单位按比例或者超比例安排残疾人就业的补贴和奖励力度。

  有关用人单位安排残疾人就业符合国家有关规定条件的,按照规定享受相应的税费优惠、政府采购支持等扶持政策。

  第十一条 残疾人就业服务机构在审核用人单位申报的残疾人就业人数时,残疾人证(残疾军人证、伤残人民警察证)不在有效期内的,不计入残疾人就业人数。

  用人单位将残疾人录用为在编人员或者依法与就业年龄段内的残疾人签订一年以上劳动合同,且实际支付的工资不低于当地最低工资标准,并足额缴纳社会保险费的,方可计入用人单位所安排的残疾人就业人数。

  以劳务派遣形式安排残疾人就业的,计入劳务派遣单位残疾人就业人数。经劳务派遣单位和用工单位协商一致的,可以计入用工单位残疾人就业人数,不再计入劳务派遣单位残疾人就业人数。

  第十二条 因工伤或者职业病被鉴定为伤残职工,符合国家规定的残疾人标准的,经评定并取得残疾人证后,计入所在单位残疾人就业总数。

  用人单位安排一名持有残疾人证(一级至二级)或者残疾军人证、伤残人民警察证(一级至三级)人员就业的,按照安排二名残疾人就业计算。

  第十三条 用人单位安排残疾人就业人数按月计算,不得以全年安排残疾人总数平均后计入用人单位每月安排残疾人就业人数。

  第十四条 企业应当按照规定将按比例安排残疾人就业情况纳入企业社会责任报告或者编制专项社会责任报告。

  第十五条 用人单位安排残疾人就业达不到规定比例的,应当依法缴纳残疾人就业保障金。

  残疾人就业保障金的征收、使用和管理按照国家和省有关规定执行。

  第十六条 国家机关、事业单位缴纳的残疾人就业保障金从本单位公用经费中列支。

  企业、社会团体、社会服务机构缴纳的残疾人就业保障金从管理费用中列支。

  第十七条 用人单位遇到不可抗力遭受重大直接经济损失,可以申请减免或者缓缴残疾人就业保障金。省财政部门会同税务机关、残疾人联合会就减免或者缓缴残疾人就业保障金的情形作出具体规定,向社会公布后施行。

  申请减免残疾人就业保障金的最高限额不得超过一年的残疾人就业保障金应缴额。申请缓缴残疾人就业保障金的最长期限不得超过六个月,期满后应当如数补缴。

  第十八条 残疾人就业保障金统一缴入国库,纳入财政预算管理。

  部属、省属用人单位缴纳的残疾人就业保障金全额缴入省级国库,纳入省级财政预算管理。设区的市、县(市、区)征缴的残疾人就业保障金按照不低于百分之五的比例缴入省级国库,建立省级残疾人就业调剂金。

  第十九条 残疾人就业保障金应当优先用于支持残疾人就业,统筹用于下列支出:

  (一)残疾人职业培训、职业教育和职业康复;

  (二)补贴和奖励按比例、超比例安排残疾人就业的用人单位,以及为安排残疾人就业做出显著成绩的单位或者个人;

  (三)各种形式就业残疾人的社会保险缴费补贴和用人单位岗位补贴;

  (四)补贴用人单位安排残疾人就业所需设施设备购置、改造和支持性服务,补贴辅助性就业机构建设和运行;

  (五)残疾人从事个体经营、自主创业、灵活就业的经营场所租赁、启动资金、设施设备购置补贴和小额贷款贴息;

  (六)扶持农村残疾人从事种植、养殖、手工业以及其他形式的生产劳动;

  (七)对从事公益性岗位就业、辅助性就业、灵活就业,收入达不到当地最低工资标准、生活确有困难的残疾人的救济补助;

  (八)残疾人就业服务机构提供残疾人就业服务和组织职业技能竞赛(含展能活动);

  (九)地方各级人民政府及其财政部门批准用于促进残疾人就业和保障困难残疾人、重度残疾人生活等的其他支出。

  第二十条 财政、人力资源社会保障等部门和残疾人联合会应当根据各自职责,加强对用人单位落实按比例安排残疾人就业义务的监督检查,并加强协作。

  残疾人联合会以及财政、税务、人力资源社会保障、市场监督管理、医疗保障、退役军人事务管理等部门和单位应当按照各自职责,依托省一体化大数据共享交换平台,共享相关信息数据。

  第二十一条 用人单位按比例安排残疾人就业、缴纳残疾人就业保障金情况,依法纳入劳动就业信用管理范围。

  第二十二条 按比例安排残疾人就业相关信息应当依法予以公开,接受社会监督。

  残疾人联合会应当每年向社会公布用人单位按比例安排残疾人就业情况。

  税务机关应当定期向社会公布本地区用人单位缴纳残疾人就业保障金情况。

  残疾人联合会、财政部门应当定期向社会公布残疾人就业保障金用于支持残疾人就业和保障残疾人生活支出情况。

  第二十三条 在保护残疾人隐私的前提下,残疾人联合会可以根据需要向有关单位提供与就业相关的残疾人信息数据。

  第二十四条 对虚报、瞒报、拒报按比例安排残疾人就业情况的单位,残疾人联合会应当予以通报,并要求及时整改。

  第二十五条 对违反本办法规定的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。

  第二十六条 本办法所称残疾人,包括持有残疾人证、一级至八级残疾军人证和一级至八级伤残人民警察证的法定劳动年龄内的人员。

  第二十七条 本办法自2023年4月1日起施行。1996年8月5日江苏省人民政府发布的《江苏省按比例安排残疾人就业办法》(江苏省人民政府令第78号)同时废止。

省司法厅:《江苏省按比例安排残疾人就业办法》政策解读

  残疾人就业,是残疾人参与社会生活、获得生活保障、共享社会成果的重要保障,党中央、国务院和省委、省政府高度重视。1996年出台的《江苏省按比例安排残疾人就业办法》(以下简称原《办法》)于2006年作了部分修订,对完善我省残疾人就业保护和就业促进制度体系、改善残疾人就业状况、促进残疾人高质量就业发挥了重要作用。近年来,相关法律法规不断更新调整,国家治理体系和治理方式、残疾人就业环境和管理实践以及有关具体政策的方向和内容等均发生了较大的变化,原《办法》已经不适应我省按比例安排残疾人就业工作的现实需求,迫切需要全面修订。

  一、修订背景

  (一)落实国家残疾人事业发展要求的需要。残疾人事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分,习近平总书记多次发表重要讲话、作出重要指示,深刻阐述发展残疾人事业的重要意义。国务院《“十四五”残疾人保障和发展规划》提出要完善残疾人按比例就业制度;党的二十大报告强调“完善残疾人社会保障制度和关爱服务体系,促进残疾人事业全面发展”。按照习近平总书记对江苏“争当表率、争做示范、走在前列”的总体要求,我省残疾人就业工作也应当高点定位、走在前列。为此,有必要及时修订原《办法》,落实党中央、国务院在促进残疾人事业发展、推动残疾人高质量就业方面的最新部署和要求,充分发挥法律制度引领改革、促进发展的作用。

  (二)落实上位法和国家有关政策的需要。保障残疾人权益的法律法规和工作机制日益完善,国家层面形成了以宪法为核心,以《中华人民共和国残疾人保障法》为主干,以《残疾人就业条例》等行政法规为重要支撑的残疾人事业法律法规体系;省级层面相应出台了《江苏省残疾人保障条例》等地方立法。此外,《残疾人就业保障金征收使用管理办法》《关于促进残疾人按比例就业的意见》《机关事业单位国有企业带头安排残疾人就业办法》等文件对按比例安排残疾人就业工作提出了更为具体的要求。原《办法》实施多年,已经滞后于有关法律法规和国家政策的发展变化,需要结合我省实际进行全面修订,落实上位法和国家有关政策的最新要求,维护法制统一。

  (三)进一步促进我省按比例安排残疾人就业工作发展的需要。随着我省经济社会发展水平以及总体就业质量的不断提高,广大残疾人对高质量、多层次、多样化的就业服务需求不断增长。我省按比例安排残疾人就业工作总体稳定靠前,但也存在着一些问题,需要进一步改进提高。2022年出台的《江苏省就业促进条例》体现了最新的就业导向和就业促进政策。2022年,围绕贯彻落实国务院办公厅《促进残疾人就业三年行动方案(2022—2024年)》,我省出台了《江苏省促进残疾人就业三年行动方案(2022—2024年)》,就进一步促进我省按比例安排残疾人就业工作发展作出部署。为此,需要及时对原《办法》进行修订,落实《江苏省就业促进条例》确立的“就业优先”导向和“更高质量”目标定位,贯彻落实国家和省有关政策措施,有针对性地明确相关举措和要求,为我省更加充分、更高质量安排残疾人就业提供坚实的法制保障。

  二、修订过程

  省残联于2022年1月,组织对原《办法》开展立法后评估,书面征集各设区市在按比例安排残疾人就业方面的经验做法和亟需立法解决的问题,会同省财政、税务、人力资源社会保障等部门就具体制度进行会商,确定起草思路。在认真研究上位法和借鉴兄弟省市立法成果的基础上,结合江苏实际,形成送审稿,书面征求省残工委成员单位和各地意见,并向社会公开征求意见,组织进行协调论证,充分吸收合理意见和建议,经反复修改完善后,报送省司法厅。

  省司法厅收到省残联的送审稿后,进行初步审查,于7月18日至8月17日在网上公开征求意见,并向各设区的市和省政府所有组成部门和直属机构进行多轮书面征求意见。9月至11月期间,会同相关单位进行立法调研,召开座谈会,听取基层部门的意见。在此基础上,会同省残联对反馈的意见建议逐条研究论证,反复修改。12月7日,召开立法协调会,取得共识。《江苏省按比例安排残疾人就业办法》(以下简称《办法》)经2023年1月27日省政府第1次常务会议审议通过,自2023年4月1日起施行。

  《办法》在修订过程中,重点把握以下几点:一是发挥党的领导核心作用,深入贯彻习近平总书记关于残疾人事业的重要指示批示精神,认真落实省委、省政府决策部署。二是坚持以人民为中心的发展思想,牢固树立新发展理念,以提升残疾人职业技能,促进残疾人高质量就业创业为宗旨。三是落实共建共治共享的社会治理理念,建立完善多主体协同配合的残疾人就业保障体制,加强部门协作,积极整合社会资源,凝聚治理合力,共同助力推动残疾人就业工作和残疾人事业发展。

  三、主要内容

  (一)明确各方职责。一是明确政府职责,规定县级以上地方人民政府应当加强领导,建立健全议事协调机制和部门协作机制,建立稳定的经费保障机制,制定优惠政策和具体扶持措施,统筹推进本地区残疾人就业工作,依法维护残疾人劳动权利;县级以上地方人民政府残疾人工作委员会负责统筹协调按比例安排残疾人就业工作,研究解决重大问题,指导、督促各有关部门和单位依法履职。二是加强部门分工协作,规定残疾人联合会受同级人民政府的委托,负责按比例安排残疾人就业工作,其所属的残疾人就业服务机构做好为残疾人免费提供职业技能培训、职业康复训练等事务性工作;财政、税务、人力资源社会保障、发展改革、市场监督管理等部门和单位按照各自职责,共同做好按比例安排残疾人就业工作。三是鼓励社会力量通过安排残疾人就业、提供捐助、提供辅助性就业项目、开展志愿服务和就业服务等方式参与和支持残疾人就业工作。

  (二)强化按比例安排残疾人就业要求。《办法》贯彻上位法规定,明确用人单位应当按照不低于本单位在职职工总数的百分之一点五的比例安排残疾人就业。为保障这一指标落实,一是根据国家有关文件精神,倡导国家机关、事业单位以及国有企业应当带头安排残疾人就业,为全社会作出示范和表率,并规定除特殊岗位外,不得额外设置限制残疾人报考的条件;国家机关、事业单位、国有企业未按比例安排残疾人就业,且未采取缴纳残疾人就业保障金等其他方式履行法定义务的,不能参评先进单位,其主要负责人不能参评先进个人;同时,要求安排残疾人就业未达到规定比例的国有企业应当根据行业特点,开发适合残疾人就业的岗位安排残疾人就业。二是优化激励措施,规定县级以上地方人民政府及其有关部门应当合理确定残疾人就业补贴和奖励标准、条件,加大对有关用人单位按比例或者超比例安排残疾人就业的补贴和奖励力度;有关用人单位安排残疾人就业符合国家有关规定条件的,按照规定享受相应的扶持政策。三是创新工作机制,推进企业社会责任和信用管理,规定企业应当按照规定将按比例安排残疾人就业情况纳入企业社会责任报告或者编制专项社会责任报告;用人单位按比例安排残疾人就业、缴纳残疾人就业保障金情况,依法纳入劳动就业信用管理范围。

  (三)明确按比例安排残疾人就业的认定标准。《办法》明确,在审核用人单位申报的残疾人就业人数时,残疾人证(残疾军人证、伤残人民警察证)不在有效期内的,不计入残疾人就业人数;用人单位将残疾人录用为在编人员或者依法与就业年龄段内的残疾人签订一年以上劳动合同,且实际支付的工资不低于当地最低工资标准,并足额缴纳社会保险费的,方可计入用人单位所安排的残疾人就业人数。以劳务派遣形式安排残疾人就业的,计入劳务派遣单位残疾人就业人数;经劳务派遣单位和用工单位协商一致的,可以计入用工单位残疾人就业人数。因工伤或者职业病被鉴定为伤残职工,符合国家规定的残疾人标准的,经评定并取得残疾人证后,计入所在单位残疾人就业总数。用人单位安排一名持有残疾人证(一级至二级)或者残疾军人证、伤残人民警察证(一级至三级)人员就业的,按照安排二名残疾人就业计算。用人单位安排残疾人就业人数按月计算,不得以全年安排残疾人总数平均后计入用人单位每月安排残疾人就业人数。

  (四)明确残疾人就业保障金制度框架。一是明确用人单位安排残疾人就业达不到规定比例的,应当依法缴纳残疾人就业保障金,统一缴入国库,纳入财政预算管理;设区的市、县(市、区)征缴的残疾人就业保障金按照不低于百分之五的比例缴入省级国库,建立省级残疾人就业调剂金。二是优化用人单位减免和缓缴残疾人保障金条件,规定用人单位遇到不可抗力遭受重大直接经济损失,可以申请减免或者缓缴残疾人就业保障金。三是规定残疾人就业保障金应当优先用于支持残疾人就业,并细化明确残疾人就业保障金的用途。

  (五)加强信息公开和社会监督。《办法》规定,按比例安排残疾人就业相关信息应当依法予以公开,接受社会监督。残疾人联合会应当每年向社会公布用人单位按比例安排残疾人就业情况。税务机关应当定期向社会公布本地区用人单位缴纳残疾人就业保障金情况。残疾人联合会、财政部门应当定期向社会公布残疾人就业保障金用于支持残疾人就业和保障残疾人生活支出情况。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。