建筑工程新老项目判断标准的法理分析

  《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件2：《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（七）项第3款规定：“建筑工程老项目，是指：（1）《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；（2）未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。”基于此税法的规定，判断新老项目的关键是要理解谁是办理《建筑工程施工许可征》的主体？哪些建筑工程不需要办理《建筑工程施工许可征》？建筑工程承包合同的内涵是什么？具体分析如下:

一、办理《建筑工程施工许可征》的主体是建设单位或业主（甲方）

  《中华人民共和国建筑法实施细则》（2019年修订版）第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

  《建筑工程施工许可管理办法》(中华人民共和国住房和城乡建设部令第18号)第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。第五条，建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。

  基于以上法律规定，办理《建筑工程施工许可征》的主体是建设单位或业主，在建筑工程在施工过程中，如果建设单位或者施工单位发生变更的，建设单位或业主应当重新申请领取施工许可证。

二、不需要办理施工许可证的6种情形。

   第一种情形：除各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装工程，以及城镇市政基础设施工程外的建筑工程

   例如：管道工程、交通水利工程、电网工程、煤矿建设工程、石油化工煤气建设工程、绿化工程、拆迁工程、家庭室内装修工程等，不需要办理建设工程许可证。

   第二种情形:国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程。

   《建筑工程施工许可管理办法》第2条，所谓的限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。同时，该《办法》也进一步作出了说明，省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。

   第三种情形：作为文物保护的建筑工程

   《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第29号）第83条规定。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。

  第四种情形：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动

   《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第29号）第83条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用于本。

   第五种情形：按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程

   《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第29号）第2条规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

   第六种情形：军用房屋建筑

   《建筑工程施工许可管理办法》第18条和《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第29号）第84条的规定，军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。军事房屋建筑工程施工许可的管理，按国务院、中央军事委员会制定的办法执行。

三、建筑工程承包合同的书面形式和其他形式

   根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号）第19条的规定，施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位；承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。基于此规定，建筑工程承包合同体现为以下三种书面形式的合同：

   一种是施工总承包单位与建设单位或业主签订的施工总承包合同。

   二是专业承包单位与建设单位或业主签订的施工专业承包合同；

   三是专业分包单位与施工总承包单位或专业承包单位签订的专业分包合同

另外，《中华人民共和国民法典》第一百三十五条　民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。第一百三十六条　民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

   基于此法律规定，建设单位与施工企业没有签订建筑施工合同，但是有建设单位签字的交给施工企业的开工令或者建筑施工企业向建设单位提交并经建设单位签字同意的进场开工报告，也是建设单位于施工双方之间的民事法律行为，属于民事法律行为中可以采用的“其他形式”，受法律保护。

四、“开工日期”的法律界定

   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号 ）第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

   1、开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

   2、承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

   3、发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

  基于此法律规定，开工日期认定标准归纳为以下5种情形：

   1、如果发包人或者监理人向施工企业发出开工通知令，则以发包人或者监理人发出的开工通知令载明的开工日期为开工日期；  

   2、如果发包人或者监理人向施工企业发出开工通知令后，但尚不具备开工条件的，则以开工条件具备的时间为开工日期；  

   3、如果发包人或者监理人向施工企业发出开工通知令后，因承包人原因导致开工时间推迟的，则以开工通知载明的时间为开工日期。

  4、承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

   5、发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

五、建筑工程新老项目的判断标准

   基于以上法理分析，建筑企业营改增过度期新老项目税法的判断标准有以下四点：

   第一、《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30 日前的建筑工程项目为老项目，注明的合同开工日期在2016年5月1 日后的建筑工程项目为新项目。

   第二、未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30 日前的建筑工程项目为老项目，注明的开工日期在2016年5月1 日后的建筑工程项目为新项目 。

   第三、未取得《建筑工程施工许可证》并未签订建筑工程承包合同的，也就是实践中的“先上车，后买票”的项目（先施工，后补办立项、规划、签合同手续的项目），建筑企业进驻工地施工报告上的报告日期在2016年4月30 日前的建筑工程项目为老项目，注明的报告日期在2016年5月1 日后的建筑工程项目为新项目。

   第四、未取得《建筑工程施工许可证》并未签订建筑工程承包合同的，也就是实践中的“先上车，后买票”的项目（先施工，后补办立项、规划、签合同手续的项目），以业主或发包方下达的开工令（开工通知）上的开工日期在2016年4月30 日前的建筑工程项目为老项目，注明的开工日期在2016年5月1 日后的建筑工程项目为新项目。

目前，全国许多地方政府为了把税源留在当地，都强行要求外来的施工企业在工程所在地注册成立子公司或分公司，结果无意中增加了外来施工企业的管理成本，限制了施工企业的公平竞争，严重扰乱了建筑市场的健康发展。为了给建筑企业营造更加开放、公平的市场环境，支持民营建筑企业的健康发展，国家多部门三令五申发文件，禁止强行要求外来施工企业在中标所在地成立分支机构，否则是违法行为。

　　（一）法律依据分析

　1、《住房城乡建设部关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》（建市[2013]38号）的规定

《住房城乡建设部关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》（建市[2013]38号）第一条规定：“各级住房城乡建设行政主管部门应当严格执行国家相关法律、法规，给予外地建筑企业与本地建筑企业同等待遇，严禁设置地方壁垒。不得对外地企业设立审批性备案和借用备案名义收取费用；不得强制要求外地企业在本地注册独立子公司、分公司；不得强行扣押外地备案企业和人员的相关证照资料；不得要求企业注册所在地住房城乡建设主管部门或其上级主管部门出具相关证明等。”

　　2、《关于建筑行业营改增试点工作的意见》（税总发[2017]99号）的规定

　　财政部、国家税务总局和住房和城乡建设部三部委联合发文《关于建筑行业营改增试点工作的意见》（税总发[2017]99号）第二条第（七）项明确规定：“坚决打破区域市场准入壁垒，任何地区和单位不得违法限制或排斥本地区以外的建筑企业参加工程项目投标，严禁强制或变相要求外地建筑企业在本地设立分公司或子公司。”

　　国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办会同有关部门研究制定关于印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的通知（发改价监[2017]1849号）第十五条规定：不得排斥或限制外地经营者参加本地招标投标活动；不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

　　3、《住房和城乡建设部办公厅关于支持民营建筑企业发展的通知》（建办市[2019]8号）的规定

　　《住房和城乡建设部办公厅关于支持民营建筑企业发展的通知》（建办市〔2019〕8号）第二条规定：“地方各级住房和城乡建设主管部门要给予外地民营建筑企业与本地建筑企业同等待遇，不得擅自设置任何审批和备案事项，不得要求民营建筑企业在本地区注册设立独立子公司或分公司。”

　　根据该以上政策文件的规定，地方政府强行设置市场进入壁垒，强制或变相要求外地建筑企业在本地设立分公司或子公司，争夺税源，是一种违法行为。情节严重者，是破坏社会主义经济秩序的行为，是政府的一种不作为的行为，如何发现，施工企业可以向上一级的城乡建设厅（局）举报,情节严重者，将被视为黑社会势力的保护伞，坚决予以打击。

　　4、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号）的规定

　　根据建市规[2019]1号第二条和第八条第（一）项的规定，从事房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程的承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，是违法转包行为。

　　（二）跨省或跨地级行政区域承接工程的涉税处理

　　为了解决许多建筑企业母公司中标、子（孙）公司施工或总公司中标分公司施工的问题，国家税务总局颁发《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）文件，该文件第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”

　　《国家税务总局关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知》（国税函[2010]56号）第三条规定：“建筑企业总机构直接管理的跨地区设立的项目部，应按项目实际经营收入的0.2%按月或按季由总机构向项目所在地预分企业所得税，并由项目部向所在地主管税务机关预缴。”

　　根据财税[2017]58号文件和国家税务总局2016年公告第17号文件第五条的规定，跨省或跨地级行政区的建筑企业，在工程所在地国税局按照工程结算价预交2%（一般计税项目）或3%（简易计税项目）的增值税。基于此税收文件的规定，跨省或跨地级行政区域承接工程的涉税处理如下

　　1、建筑企业母公司中标、子（孙）公司施工或总公司中标分公司施工的税收问题的解决之策

　　对于现有的具有总分公司体制和母子（孙）公司体制的建筑企业，基于建筑市场中标资质管理的要求以及为了考虑子公司（孙公司）或分公司有业绩，有活干，允许总（母）公司中标，分（子、孙）公司施工，可以根据国家税务总局公告2017年第11号第二条的规定，采用以下两步法进行操作。

　　第一步，在招投标环节，总公司或母公司与发包方或业主进行招投标。

　　第二步，在合同签订环节，如果中标后，则总公司或母公司与发包方或业主先签订总承包合同，然后，总公司、分公司与发包方或业主或母公司、子公司（孙公司）与发包方或业主签订三方协议，协议明确以下三点：

　　一是总公司授权分公司或者母公司授权子公司（孙公司）为发包方提供建筑服务。或者总公司与分公司，母公司与子公司（孙公司）签订授权协议，授权集团内分公司或子公司（孙公司）为发包方提供建筑服务。

　　二是分公司或子公司（孙公司）直接与发包方结算工程款。

　　三是分公司或子公司缴纳增值税并向发包方或业主开具增值税发票。

　　符合以上合同签订技巧，则与发包方签订建筑合同的总公司或母公司不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的分公司或子公司开具的增值税专用发票抵扣进项税额。

　　2、对于没有设置总分公司体制和母子（孙）公司体制的建筑企业，即只有一个具有建筑资质的建筑企业，在工程所在地中标的项目，根据税总发[2017]99号的规定，当地政府不能强制或变相要求外地建筑企业在本地设立分公司或子公司，将税源留在施工所在地。该中标的施工企业，采用“总公司+项目部”或“总公司+区域公司+项目部”的管理模式，只要在工程所在地国税局按照工程结算价预交2%（一般计税项目）或3%（简易计税项目）的增值税，和向工程所在地地税局按照工程结算价预交0.2%的企业所得税，剩下的增值税和企业所得税向建筑企业机构所在地缴纳。