伴随着政府负债监管政策的变化，基础设施项目投融资模式也在不断发展变化，目前市场上较为常见的有FEPC模式、投资人+EPC模式、基金模式等多种不同的投融资模式，不同投融资模式中所需关注的合规侧重点有所不同，但也存在共同的部分。本文从本所服务的大量基础设施投融资项目所面对的不同合规问题中选取了部分常见的合规要点，结合相关规定、案例及项目场景等不同维度进行简要分析，供读者参考。

　　一、项目投融资属性的认定

　　在各方机构参与基础设施项目投融资的过程中，不同机构均可能会关注到不同交易模式项下项目属性是投资类还是融资类的问题。比如，就业主方或招标人而言，投融资属性的不同，可能涉及到其是否负有确定性的支付义务、是否构成其负债;就金融机构而言，投融资属性的不同，则可能涉及到项目本身是否需要符合融资类项目的监管规定(如涉及房地产类的项目是否符合“四三二”要求、固定资产投资项目进行融资时项目资本金是否已到位等)、金融机构内部对于投资类项目及融资类项目的规模要求等等。

　　关于FEPC模式、基金模式、投资人+EPC模式等投融资模式的投融资属性认定，目前尚无明确的法律、行政法规规定。比如，就信托业务而言，原银监会于2014年对银行业金融机构发布的《非现场监管报表》[1]，其中曾提及了融资类业务与投资类业务的定义及区分。实践中，监管部门往往要求穿透审核交易结构和项目底层资产来认定项目投融资属性。我们理解，可主要从以下方面进行综合认定：

　　1、资金运用方式。若金融机构的资金是以股权投资的方式投放到基础设施项目中，例如投资人+EPC模式中，金融机构一般是单独或与施工方一起与业主方共同设立项目公司，以股权投资的方式将资金投资于项目公司，再由项目公司用于基础设施项目建设。在该等模式项下，金融机构与施工方往往仅负责提供项目的资本金，除项目资本金以外的资金由项目公司另行通过开发贷、项目贷等方式筹措，金融机构与施工方的资本金投入具有较为明显的投资属性。相较于投资人+EPC模式，在基金模式中一般在项目公司之上还会设置一层合伙企业，金融机构的资金投资于合伙企业再由合伙企业用于向项目公司进行股权出资。若在合伙企业层面，不存在对金融机构所持有限合伙份额进行远期回购、按照固定收益率向金融机构进行利润分配的安排，即金融机构投资有限合伙份额最终是否能够获得投资收益投资以及获得投资收益的多少存在不确定性，则就合伙企业层面而言，金融机构投资于合伙企业有限合伙份额具备投资属性。

　　若金融机构的资金最终以借款形式或股权投资附带确定性的回购义务等形式用于基础设施项目开发建设的，则由于存在固定还本付息安排，则该类模式被认定为融资属性的可能性较大。

　　2、资金回款安排。部分基础设施项目自身存在运营收入。若金融机构的投资回报最终依赖于基础设施项目建设完成后的运营收入的，由于基础设施项目的建设、运营收入等均存在一定的不确定性，我们认为具有较为明显的投资属性。此外，即使交易结构当中设置借款等债务性资金(例如金融机构以股权+债权方式投资于SPV公司，再由SPV公司以股权投资方式投资于项目公司并由项目公司用于基础设施项目建设)，但若资金回款最终依赖于基础设施项目运营收入的，则该等债务性资金仅系资金投放形式，相关债权法律关系并不影响最终资金回款来源，从整个交易实质来看，资金回款安排仍具有投资属性。

　　3、合同文本内容。最终各方的权利义务关系以签署生效的项目合同文本内容为准。因此，若联合体与业主方之间的合同文本中体现为基础设施项目的投资、建设、运营等各方权利义务、风险分担等事项，而无明确的固定利率、还本付息等负债性安排的，则整体交易安排更倾向于属于投资属性。反之，如文本中明确约定无论发生任何情况，在确定的时间点，资金支付义务主体均应按照固定金额支付投资者回报和本金，则该等安排具有较强的融资属性。

　　以上是认定项目投融资属性的几个主要考量维度，实操中的情形往往更为复杂，我们在对项目投融资属性进行认定时应该综合考量交易主体的交易目的、资金运用方式、资金回款安排及退出路径、项目本身的现金流情况等多方因素。

　　二、是否涉及新增地方政府隐性负债

　　中国基础设施建设领域的发展与政府负债监管政策的变化是息息相关的，自2010年国务院发布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》打响管控地方政府债务的第一枪以来，随着不同阶段的社会经济发展情况政府负债监管政策也出现了不同的特点，但整体而言监管部门对于地方政府举债的监管态度是逐渐趋严的。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号，即业内所熟知的“43号文”)以及《银行保险机构进一步做好地方政府隐性债务风险防范化解工作的指导意见》(银保监发[2021]15号，即“15号文”)等多个监管文件中均将新增地方隐性负债问题明确列为合规红线。

　　而由于部分基础设施项目具有公益属性、招标人或业主方系当地国有企业或地方政府融资平台、投资规模大等特点，基础设施项目投融资中是否涉及新增地方政府隐性负债一直是参与各方重点关注的问题。结合本所律师实操经验，包括与各地发改部门及行政审批部门的大量访谈情况，我们认为一般可从如下几个层面综合分析是否涉及新增地方政府隐性负债：

　　1、业主方的主体性质

　　穿透股权结构来看，大多业主方系各地国资委或财政部门实际控股的企业。对于该等主体而言，首先可查询地方政府融资平台名单，看业主方是否系平台内公司、是否为全覆盖等情况，若业主方系平台内公司并且不是全覆盖企业的，则业主方属于地方融资平台、为其提供资金存在变相新增地方隐性融资的风险。但该名单已于2019年四季度停止更新，其时效性及准确性不足，仅能作为初步的辅助性依据。

　　根据15号的规定，银行保险机构向地方政府相关客户提供融资前应查询财政部融资平台公司债务及中长期支出事项监测平台(以下简称“监测平台”)，根据查询结果实施分类管理。若通过在监测平台查询，业主方系不涉及地方政府隐性债务客户的，则可大大降低新增政府隐性负债的风险。但对于投资者而言，在监测平台查询主体情况有时也存在一定实操障碍。

　　2、基础设施项目的性质

　　根据《政府投资条例》的规定[2]，政府投资项目是政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目。对于政府投资项目而言，受限于包括《中华人民共和国预算法》、43号文等规定[3]，金融机构基本无法直接参与政府投资项目，因此，认定基础设施项目系企业投资项目至关重要。一般而言，从基础设施项目的立项文件形式及内容判断项目性质是比较直接的方式：一般情况下，企业投资项目的立项文件会载明“企业投资项目”的内容，但部分地区的立项文件并不显示“企业投资项目”而是显示“固定资产投资项目”或其他内容;企业投资项目的立项形式分为备案形式及核准形式。而政府投资项目的立项文件会载明“政府投资项目”或载明所依据的规定为当地政府投资项目相关规定，立项采取审批形式，立项文件包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计及批复等。但前述区分主要还是从形式方面进行判断，并非法律法规明确规定，还应结合下文所述的资金来源进行综合认定。

　　3、资金来源

　　根据《政府投资条例》的规定以及本所律师与各地相关部门的访谈情况来看，我们认为，认定政府投资项目的实质要素在于基础设施项目回款的资金来源是否来源于财政性资金。从本所实操经验来看，大多数项目无法给出资金来源并非财政性资金的直接佐证，一般需要结合项目本身是否具备市场化运营收入、业主方市场化运营收入是否能覆盖项目回款等维度综合分析，并可结合业主方就此出具以其市场化收入支付项目回款的书面承诺等文件进行综合判断。

　　此外，据市场及同业信息，2023年及2024年陆续发布《关于金融支持融资平台债务风险化解的指导意见》(即“35号文”)、《关于进一步统筹做好地方债务风险防范化解工作的通知》(即“14号文”)，对地方政府融资平台债务及项目融资等事项进一步进行规制。前述文件未公开发布，但结合相关信息来看，其规定对是否新增地方政府隐性负债等问题的判断可能也有相应影响。

　　三、施工方的“贴息”安排

　　在基础设施项目投融资中，因资产端业主方的付款期限、投资收益率/利率与资金端投资者的分配频率、资金成本等安排存在无法完全匹配的情况，为解决该等冲突，实践中另一交易主体施工方通常会在项目投资过程中进行贴息，其中较为常见的操作方式之一便是支付“权利维持费”的方式，即付费方根据约定就其在行权期内就金融机构所享有的某项基础资产享有优先购买权/回购权，为维持该等优先购买权/回购权，付费方需向金融机构支付相应的权利维持费。目前实操中用于设置权利维持费的基础资产通常包括金融机构所持有限合伙企业LP份额、项目公司股权等资产/权益等。具体而言，在交易结构中设置为：一方(通常为施工方)与金融机构进行约定，在项目投资期间，施工方享有优先购买金融机构所持基础资产的权利，为持续享有该权利，施工方需在一定期限内向金融机构支付一定金额的费用。

　　根据本所律师所查询的(2021)最高法民终35号、(2018)京民初233号案等案件的观点，法院通常认定权利维持费的安排不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。其中，对于权利维持费对价是否公允问题，根据(2021)京0108民初27858号案、(2023)津02民终77号案的观点，法院通常认为权利维持费的设定系商业行为，应当按照双方当事人的合同约定认定权利维持费金额。因此，我们认为，基于某项资产/权益的优先购买权设置权利维持费不违反法律、行政法规的强制性规定，权利维持费的金额可以由双方约定。

　　但提示大家关注的是，实操中对于权利维持费的设置可能被认定为支付义务性质，也可能被认定为一种选择权利。在本所律师所查询的(2021)最高法民终35号案中，法院认定权利维持费不违反法律、行政法规的强制性规定，但根据整体交易结构(包括投资人入股目标公司、股权回购、股权约束性安排等方面的内容)认为符合“明股实债”的基本法律结构。而在本所律师所查询的(2019)京02民终4684号案中，法院认为付费方将股权购买价款及股权购买选择权维持费足额支付后，才能享有标的股权，故购买价款及股权购买选择权维持费的支付是付费方的权利而非强制性义务。我们认为，该案件体现了将优先购买权对应的权利维持费支付视为付费方的权利而非义务的观点，即付费方有权选择是否行使优先购买权，在付费方并未足额支付权利维持费时，法律后果通常为付费方无法享有优先购买权，而不会被要求强制履行支付义务。

　　根据本所在实操中关注到的各方机构需求以及结合司法实践中的法院观点，我们认为在权利维持费相关安排中需要重点关注以下几个方面：(1)项目投融资属性。根据上文所提及的司法案例，根据权利维持费的具体设置不同，可能被认定为属于付费方的义务或是权利，从而可能在一定程度上影响项目的投融资属性认定;(2)实践中，用于设置权利维持费的基础资产通常为股权、合伙企业份额，需要关注基础资产对于付费方而言是否具有经济价值、基础权利是否具备完整、独立、可转让等特点，以避免权利维持费设置的公允性、稳定性出现风险。

　　四、基金模式项下远期实缴的安排

　　本所此前发出的《基础设施项目投融资模式》一文中曾简要介绍在基金模式中，资金进入路径大体为：金融机构发起设立资管产品，并将募集的资金投资于业主方主导或者施工方主导的基金载体，由基金载体最终用于项目的开发建设。金融机构主要依赖于基金载体的其他投资者远期实缴或者主导方安排相关主体收购基金份额或者承诺差额补足等方式实现退出。其中，在施工方主导的基金模式下，金融机构资金的退出由施工方保障，即由施工方认缴基金份额并承诺远期实缴，基金以施工方远期实缴的资金向金融机构进行分配实现金融机构的退出。

　　远期实缴相关问题的裁决在司法审判中具有不确定性。结合以往我们服务施工方、金融机构关注的重点，围绕有限合伙人实缴出资义务、有限合伙人之间以及有限合伙人与合伙企业之间的关系认定等内容，我们认为在司法实践中远期实缴安排可能存在以下几种可能：

　　1、认定构成合伙关系，施工方负有出资义务

　　根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十五条之规定，有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。据此，LP应当遵循《中华人民共和国合伙企业法》履行实缴出资义务，无论是GP还是LP均有权提起诉讼要求未能实缴出资的LP履行约定的实缴义务。若司法机关采取这一观点进行判决的，判决结果可能为要求承担远期实缴义务的LP即施工方应向合伙企业履行实缴出资义务。

　　2、认定构成投资关系，施工方不负有出资义务

　　若合伙企业为备案的基金的，根据本所律师查询到的相关案例，法院可能认为合伙型基金不但是有限合伙企业也是金融产品，虽然按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定有限合伙人对其出资有实缴义务，但是按照金融产品的法律关系来看，投资方实缴出资属于金融产品投资行为。若司法机关采取这一观点进行判决的，判决结果可能为根据合伙协议的约定要求未实缴LP即施工方承担未能履行出资义务的违约责任，但不会强制其承担补缴出资义务。

　　3、认定构成借贷关系

　　根据本所律师查询到的相关案例，存在法院穿透实质直接将合伙型私募基金中LP之间的关系认定为借贷关系的可能，该情形下法院可能判定《合伙协议》因明股实债的虚假意思表示而无效，进而导致实缴出资义务无法追溯，而只能根据实质借贷法律关系的具体情况进行判决。司法实践中认定是否属于“名为合伙，实为借贷”时，主要判断是否符合“共同经营、共担风险、共享收益”的合伙性质,并结合个案具体情况，例如：是否存在收取固定利润、保本保息、到期返还投资本金的约定;合伙人是否有实际参与经营管理的行为;协议中是否有合伙的真实意思表示等因素综合考虑认定其实质的法律关系。

　　五、参与土地一级开发

　　对于土地一级开发，在法律、行政法规甚至部门规章层面并没有明确及统一的定义，在相关规定以及实践中，土地一级开发经常与土地储备等表述混合使用。比如，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》规定“本办法所称土地储备和一级开发(以下简称土地储备开发)是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为”。鉴于实操中多混用土地一级开发、土地储备，本文暂不予以具体区分。

　　自2010年以来，监管部门对于土地一级开发投融资的监管逐渐趋严。2010年2月，银监办发[2010]54号《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》规定，信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。2012年12月，国土资源部、财政部、人民银行、银监会联合发布的国土资发[2012]162号《关于加强土地储备与融资管理的通知》要求建立土地储备机构名录，并通过设立融资规模控制卡的举措，进一步规范土地储备机构的商业银行贷款，并明确规定“土地储备机构确需融资的，应纳入地方政府性债务统一管理，执行地方政府性债务管理的统一政策” “列入名录的土地储备机构可以向银行业金融机构贷款”。同时期，财政部、发展改革委、人民银行、银监会发布财预[2012]463号《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》规定：“不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资，不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。”

　　2016年2月，国土资源部、财政部、人民银行、银监会联合发布财综[2016]4号《规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(以下简称“4号文”)，规定自2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。新增土地储备项目所需资金按规定纳入政府性基金预算，从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内，通过省级政府代发地方政府债券筹资解决。还规定土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担，各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩。

　　2017年05月28日，财政部发布的财预[2017]87号《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(以下简称“87号文”)规定，“储备土地前期开发”不得作为政府购买服务项目。

　　根据4号文的规定，我们认为，土地一级开发项目的主体应当是自然资源主管部门下设的土储机构，其他主体包括社会投资人等均无法作为项目开发主体。由前述土储机构通过招投标模式选择土地一级开发项目的社会投资人作为承建主体，由其负债相应的土地平整、拆建等工作，相关工作完成后交由土储机构收储，土储机构向其支付费用。在该种模式若不涉及地方政府隐性负债等特别情况的前提下，并不违背法律法规的强制性规定，是较为常见的模式。

　　但若金融机构作为社会投资人参与并向土地一级开发项目并提供资金的，则一般会受限于上述限制性规定。不过，目前部分地区出台了具有地区特色的相关规定，似乎有突破该等限制规定的空间。如广州市于2023年出台《广州市支持统筹做地推进高质量发展工作措施》，其中规定“一、支持先做地后储备。按做地和土地收储相分离的原则，将土地整理各项前期具体工作，包括选址论证、勘测定界测绘、征收补偿、拆除清表、管线迁改、绿化迁移、土壤污染调查、场地围蔽看管、产权注销、“七通一平”、环评影响分析、历史建筑保护、考古勘探调查等工作独立开展，待形成净地后向土地储备机构申请交储。”、“五、支持做地主体融资。鼓励金融机构通过贷款、企业债、公司债等其他金融工具对做地主体予以做地资金支持。鼓励社会机构设立做地专项基金，支持做地主体融资。”按照广州市的该文件，做地不同于土地收储，金融机构可以直接向做地主体提供贷款，用于征收补偿、拆除清表、“七通一平”等做地工作。对此问题，我们后续将持续予以关注。

《关税法》于4月26日公布后，除了关务律师积极发表评论外，企业关务界讨论并不多。可能是因为行政管理方面的规定，上升到“法律”层面时，滞后性的表现会更明显，基本属于事后“追认”和完善。不像《公司法》这类商法，条款的创设或修改都会对企业未来经营产生重大影响。

　　《关税法》从法律层级上高于《关税条例》。内容变化主要体现在将海关近些年来的通关改革成果在法律层面做出体系化的提升，似乎也没有特别的新意，开始我也是这样认为的。

　　但当我真正开始从逐条看条款到系统看法律，进而进阶写这篇笔记的时候，我有了不同的认识--本次《关税法》最重要的变化，是以法律的形式确立了关税征管的新思路，这可能才是《关税法》所要承担的历史使命。

　　为了更好的呈现这个认识，我撷取相应条款做个梳理，并连成一个逻辑圈。在这个圈外的修改内容，以逐条标识和解读的方式呈现。

　　一、新的申报内容 — “税额”申报

　　《关税法》在第四十二条增加了纳税人、扣缴义务人如实向海关“申报税额”的义务。

　　通常我们谈及“申报”，都是指进出口货物的收发货人、受委托的报关企业向海关报告实际进出口货物的情况，也就是我们俗称的“报关”，正如《海关进出口货物申报管理规定》第二条规定的，“申报”是指进出口货物的收发货人、受委托的报关企业，依照《海关法》以及有关法律、行政法规和规章的要求，在规定的期限、地点，采用电子数据报关单或者纸质报关单形式，向海关报告实际进出口货物的情况，并且接受海关审核的行为。

　　但新法所规定的“申报税额”显然不是通常意义的申报概念，但从字面意思也确实可以解读出该“申报”属于纳税义务人、扣缴义务人的单方行为。立法机关尚未对此有权威解读，多数民间评论都认为该“申报税额”环节应该是对自报自缴制度在法律层面的追认。

　　我也同意这一观点。海关总署2016年第62号《海关总署决定开展税收征管方式改革试点工作的公告》第二条第(一)款规定，“进出口企业、单位在办理海关预录入时，应当如实、规范填报报关单各项目，利用预录入系统的海关计税(费)服务工具计算应缴纳的相关税费，并对系统显示的税费计算结果进行确认，连同报关单预录入内容一并提交海关。进出口企业、单位在收到海关通关系统发送的回执后，自行办理相关税费缴纳手续;需要纸质税款缴款书的，可到申报地海关现场打印，该纸质税款缴款书上注明“自报自缴”字样，属于缴税凭证，不具有海关行政决定属性。”上述公告的规定可以理解即使有税单，也“不具有海关行政决定”的属性，也就是说，在自报自缴模式下，海关并未对企业申报的税额准确性进行过确认，自报自缴行为具属“单方”行为。

　　二、新的时间基准 — “完成申报日”

　　《关税条例》及其他相关法律规定中关于税率和汇率的适用均以海关“接受申报”日为基准日(第十五条 进出口货物，应当适用海关接受该货物申报进口或者出口之日实施的税率。)，而《关税法》第二十条则规定，进出口货物、进境物品，应当适用纳税人、扣缴义务人完成申报之日实施的税率，第六十条也有同样规定。

　　如上文第一条所述，在《关税法》整个体系中，“申报”的概念不仅包含报关申报，还包括税额申报，而从字面理解，“接受申报”是主体应该是海关，“完成申报”则是申报主体的行为。因此，对税率和汇率计算基准日的修改，应该也是在预示申报主体先行自报自缴，行政机关加强后续监管将成为未来关税税收征管的主流模式。

　　三、新的行政程序 — “确定”和“确认”，以及消失的一年补税时限

　　《关税法》在第三十一条规定了海关可以依职权或依申请对进出口货物和物品的涉税因素--计税价格、商品归类和原产地进行确定。同时在第六十六条中规定了纳税人、扣缴义务人、担保人可以对海关上述“确定”行为申请复议。但《关税法》并未对“确定”的程序和载明行政行为的法律文书进行规定：依申请的，与目前既存的预裁定制度是何关系不得而知;依职权的，具体表现形式也不可知。

　　更值得关注的是看起来完全是新程序的“应纳税额确认”。

　　《关税法》在第四十五条规定，自纳税人、扣缴义务人缴纳税款或者货物放行之日起三年内，海关有权对纳税人、扣缴义务人的应纳税额进行确认;在六十六条也规定了相对人可对海关“确认应纳税额”这一行为提起复议。上述“三年”的规定，与现行《海关稽查条例》的规定是一致的。

　　结合上文中对“申报税额”、“完成申报日”的分析，海关对“应纳税额确认”这一新增程序应该是海关作为行政机关对纳税主体申报税额行为的呼应，而这种呼应的时限被规定为三年。在这三年内，如果海关未主动发起确认，则意味着企业申报税额是否准确是一个“悬而未决”的事项。正因如此，当海关在三年内的任何时间发起确认，且发现企业申报税额不准确，就可以要求企业在三年范围内补缴。如果还像目前在一样，在企业无过错时，仅补缴一年税款，反而是不符合逻辑的。

　　四、《关税法》实施后，主动披露的优势将更加明显

　　《关税法》对违规行为的补税规定和原条例是一致的：第四十六条规定，因纳税人、扣缴义务人违反规定造成少征或者漏征税款的，海关可以自缴纳税款或者货物放行之日起三年内追征税款，并自缴纳税款或者货物放行之日起，按日加收少征或者漏征税款万分之五的滞纳金。而第四十五条已规定企业无过错时，补税一年的“优惠”待遇也不存在了。也就是说是否构成违规，差异只体现在罚款和滞纳金方面。

　　那么对一个理性的企业而言，可能会这样考虑，与其在行政处罚调查阶段和海关就是否构成违规进行讨论，以期获得不处罚但依然要补税的结果，还不如在发现日常操作存在差错时，立即向海关主动报告，反而可以更快获得不罚款、不缴纳滞纳金的这一效果。

　　因此，主动披露很可能会被更多的运用。

　　中共中央办公厅、国务院办公厅曾在2021年发布的《关于进一步深化税收征管改革的意见》中提倡 “自行判别、自行申报、事后监管”的税收征管理念，并要求征管部门建成“无风险不打扰、有违法要追究、全过程强智控”的税务执法新体系。

　　经过上述提炼出来的条款分析，我们会发现，逻辑圈完全闭环，上述税收征管理念在《关税法》中都体现到位了。