限制性股票是上市公司股权激励中最常用的方式。在限制性股票的限售期内，上市公司可能会送转股，使得被激励对象持有的限制性股票数量增加，同时股价会因此做除权处理。那么，当上市公司发生送转股时，如何计算限制性股票个人所得税的应纳税所得额呢？

　　案例

　　被激励对象张某2017年7月1日获某上市公司授予限制性股票10万股，授予价格3元，股票登记日2017年8月1日，当日股票收盘价10元。在限售期内的2018年6月1日，上市公司实施“10转5送5”的利润分配方案。假设2019年7月1日，张某的限制性股票全部解禁，解禁日股票收盘价12元。由于在限售期内张某获得了上市公司的送转股，在计算张某限制性股应缴纳的个人所得税时，需要考虑送转股的因素吗？

　　什么是送转股

　　送股，一般是用公司的未分配利润、盈余公积转增股本，实际上可理解为公司先进行利润分配、后转增股本，只不过股东得到的不是由公司利润分配的现金，而是公司股票（即股票股利）。转股，一般是用公司的资本公积转增股本，又分为用股本溢价类资本公积转增股本和非股本溢价类资本公积转增股本。送转股在上市公司中比较常见，发生送转股时，股票价格会做相应的除权处理。如，某投资者持有1万股，股价在10元时，持股市值为10万元；此时上市公司10送转10，股价要除权，相应调整为原来的一半，即5元，投资者持有的股票数量增加一倍，为2万股，但投资者持有的总市值不变，仍为10万元。

　　实务中的困惑与争议

　　根据《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号，以下简称461号文）规定，对于员工获得上市公司的限制性股票，应该按照工资薪金所得缴纳个人所得税，纳税义务发生时间为每一批次限制性股票解禁的日期。461号文第三条规定了限制性股票的应纳税所得额：“按照个人所得税法及其实施条例等有关规定，原则上应在限制性股票所有权归属于被激励对象时确认其限制性股票所得的应纳税所得额。”并列出了被激励对象限制性股票应纳税所得额计算公式为：

　　应纳税所得额=（股票登记日股票市价+本批次解禁股票当日市价）÷2×本批次解禁股票份数-被激励对象实际支付的资金总额×（本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数）

　　本案中，由于上市公司实施了“10转5送5”的利润分配方案，张某的持股数量由原来的10万股增加至除权后的20万股，但股票价格也相应做了除权处理，解禁时的12元相当于除权前的24元。但461号文并没有针对限制性股票发生送转股情形做出规定，如何准确计算张某限制性股应缴纳的个人所得税？在实务操作中存在无法直接套用该公式的困惑，因此，存在不同的处理观点。

　　一种观点是，不考虑送转股的影响，股票数量及价格按原来的计算。该观点参照了股票期权的政策规定，《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）指出：员工因拥有股权而参与企业税后利润分配取得的所得，应按照“利息、股息、红利所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。因此，该部分送转股在分红时就已经缴纳了个人所得税或免征个人所得税，与限制性股票的计税依据无关。按照此观点，股票登记日股票市价为10元，本批次解禁股票当日市价为12元，张某的限制性股票解禁时为10万股，所以张某的应纳税所得额为：（10+12）÷2×10-30×（10÷10）=80万元。

　　第二种观点是，461号文并未考虑送转股的影响，但由于张某的限制性股票数量增加，因此要做相应的调整。按照此观点，股票登记日股票市价为10元，本批次解禁股票当日市价为12元，张某的限制性股票解禁时为20万股，所以张某的应纳税所得额为：（10+12）÷2×20-30×（20÷20）=190万元。

　　第三种观点是，按照送转股原理，要考虑送转股的影响，相应调整股票价格及数量。按照此观点，股票登记日股票市价原为10元，现调整为5元，授予价格由3元调整为1.5元，张某的限制性股票解禁时的数量由10万股调整为20万股，本批次解禁股票当日市价为每股12元，所以张某的应纳税所得额为：（5+12）÷2×20-30×（20÷20）=140万元

　　可以看出，上述三种观点在计算张某的个人所得税应纳税所得额时，结果相差较大。

　　分析及建议

　　被激励对象获得的股权激励所得可视为上市公司对其奖励，是被激励对象由于职务活动所得到的工资薪金报酬。限制性股票所得，就是被激励对象的股票出售所得与其实际支付成本之间的差额。由于其实际支付成本是已经发生的，因此关键是准确计算出被激励对象的股票出售所得就可以确定其限制性股票所得。

　　在限制性股票授予日，被激励对象仅获取了被授予资格，但股票尚未到账，尚无所有权；在股票登记日，被激励对象的股票虽然到账但并不能出售；只有在股票解禁日，被激励对象的股票才可以出售变现。所以在计算被激励对象的股票出售所得时，税法并没有采用股票授予日或解禁日的实际价格，而是采用了股票登记日的市价与股票解禁当日市价的算术平均价作为被激励对象的股票出售所得。

　　前述三种观点中，前两种观点均不符合送转股的原理。因为，股票登记日股票市价10元系股价除权前的价格，而股票解禁当日市价12元为除权后的价格。第三种观点虽然处理思路正确，符合税法原理，但缺乏政策支撑。

　　在目前股权激励的相关文件中，并未提及送转股的处理问题，使得实务操作中税企双方可能就被激励对象应纳税所得额的计算问题产生分歧。笔者认为，限售性股票在限售期内孳生的送转股会增加限制性股票的数量，与此同时，股票价格会相应做除权处理，但被激励对象持有限售性股票的市值其实不会发生变化。上市公司一般在股权激励计划中会明确发生送转股时的处理。如，某上市公司发布的《关于对2017年股权激励计划第二期股票期权数量行权价格及限制性股票回购数量价格进行调整的公告》中就有如下表述：

　　“若限制性股票在授予后，公司发生资本公积转增股本、派送股票红利、股份拆细、配股或缩股等事项，公司应当按照调整后的数量对激励对象获授的尚未解除限售的限制性股票及基于此部分获得的股票进行回购。资本公积转增股本事项发生后，公司按下述公式调整限制性股票的回购价格：

　　P=P0/（1+n），其中：P0为调整前的行权价格；n为每股的资本公积转增股本、派送股票红利、股票拆细的比率（即每股股票经转增、送股或拆细后增加的股票数量）；P为调整后的行权价格。”

　　为了使被激励对象及税务机关能正确处理此项业务，笔者建议对461号文件中的计算公式作出补充规定：限制性股票在限售期内发生送转股的，应参照上市公司股权激励计划对“股票登记日股票市价”及“被激励对象获取的限制性股票总份数”相应做除权处理。

　　实际上，在限制性股票的限售期内，上市公司可能会有多次送转股。笔者认为，发生多次送转股的，均应考虑送转股对股票价格及数量的影响，分别予以调整。

问题的提出

　　《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》（国务院令第235号）规定了对加处罚款的征收以及行政复议救济方式，并被《税务行政复议规则》所承继。《税务行政复议规则》规定申请人对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服，应当先缴纳罚款和加处罚款，再向作出行政处罚决定的税务机关申请行政复议；对已处罚款和加处罚款都不服的，一并向作出行政处罚决定的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。对此，产生两个问题：其一是先行缴纳罚款和加处罚款的复议条件是否合法合理；其二是向作出行政处罚决定的税务机关申请复议是否违背“任何人不得当自己的法官”的正当程序。

　　立法沿革的考证

　　《税务行政复议规则》的上述条款，是在2010年修订时增加的新条款，其制定的直接依据是1997年国务院发布的《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。按照国务院法制局《关于贯彻执行〈罚款决定与罚款收缴分离实施办法〉有关问题的意见》（国法办函〔1997〕182号）的解释，申请复议不影响行政处罚决定的执行，当事人应当先缴纳罚款和所加收的罚款；加处的罚款从属于先前已处的罚款，当事人只对加收罚款有异议的，应当依法向作出行政处罚决定的行政机关申请复议。当事人对先前已处的罚款和加收的罚款都有异议的，按照“加罚从属本罚”的原则，依法一并向作出行政处罚决定的行政机关的上一级行政机关申请复议。

　　对该条款立法的思考

　　一是协议电子缴库不同于行政机关强制划扣。

　　税务机关所处税收罚款的收缴，分为当场收缴和非当场收缴两种形式，其中非当场收缴又分为现金形式向税务机关缴纳和到银行直接缴纳两种形式。结合财税库银税收收入电子缴库的有关规定，当前税务机关对税款和罚款的执行主要采取划缴入库方式。从法律关系上看，划缴入库是纳税人授权其设立账户的金融机构根据其纳税申报的数据，经过税务机关、国库、开户银行之间的信息交换后，从其纳税人账户上直接将款项划缴国库。其前提是纳税人与开户银行事先签订具有法律效力的授权划缴税款协议，其本质是纳税人与银行之间的民事委托关系，仍然是纳税人的自主缴纳。但对于非“纳税申报成功的信息”，而是税务机关的处理决定或者处罚决定信息，仍然采取上述方式划扣，其实质为税务机关发出划扣指令，由银行协助执行的行政法律关系，与协议电子缴库存在性质上的差别。

　　二是与行政复议法的立法精神和具体规范相悖。

　　行政复议法及其实施条例均明确，除不符合行政复议法和实施条例规定的申请条件的，行政复议机关对符合条件的行政复议申请应当予以受理，这也就意味着其他法律、法规不能对行政复议的不予受理条件作出违背行政复议法和实施条例的规定。虽然行政复议法实施条例因某种考虑未明确将行政强制执行列入行政复议范围，但不论在理论界还是实务界，加处罚款决定属于行政复议范围当属无异议，行政复议法及其实施条例也未增加特别的申请条件，也未授权其他法律、行政法规作出限制条件的规范。税收征管法以法律形式规定了涉税争议复议前置，但并未对加处罚款的复议申请条件作出特别规定，反而规定“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉”。

　　三是加处罚款属于行政强制执行的方式。

　　自行政处罚法第五十一条的规定出台以来，加处罚款的性质就有“滞纳金说”“行政处罚说”和“执行罚说”。直到2011年行政强制法将“加处罚款或者滞纳金”作为行政强制的执行方式之一。全国人大常委会法工委在解读中明确“加处罚款主要针对不缴纳罚款的行为，加处罚款的数额由行政处罚法统一规定；加处滞纳金主要针对不缴纳税费的行为”。当行政相对人不履行行政决定时，行政机关可以按照行政强制法规定的程序作出强制执行决定。作为对行政相对人权益产生重要影响的行为，行政强制法要求执行决定必须以书面形式作出，并明确告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，以保障当事人的法律救济权利。

　　保障当事人的法律救济权利

　　笔者认为，随着我国法律体系的不断健全，以及罚款征缴条件的变化，加处罚款行为属于行政强制执行的性质得到明确，根据后法优于先法、特别法优于普通法的法律适用原则，有关加处罚款的行政复议条件和管辖的条款已经自动失去法律效力。扩大行政当事人的参与权和救济权，不仅是民主法治发展的形势要求，也是法律正当程序的要求，更是保障其他实体权利的基础。笔者建议取消关于加处罚款申请复议的限制条件，按照复议管辖的基本原则，统一向上一级税务机关申请复议；除当事人明确表示“认可处罚决定”外，税务机关从内部监督的角度对处罚决定和加处罚款的决定进行全面审查。