财政部令第86号 资产评估行业财政监督管理办法[部分修订]
发文时间:2017-04-21
文号:财政部令第86号
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  提示:根据2019年1月2日发布的财政部令第97号 财政部关于修改《会计师事务所执业许可和监督管理办法》等2部部门规章的决定,本办法部分修订。

  《资产评估行业财政监督管理办法》已经财政部部务会议审议通过,现予公布,自2017年6月1日起施行。

  部长肖捷

  2017年4月21日

  第一章 总则

  第一条 为了加强资产评估行业财政监督管理,促进资产评估行业健康发展,根据《中华人民共和国资产评估法》(以下简称资产评估法)等法律、行政法规和国务院的有关规定,制定本办法。

  第二条 资产评估机构及其资产评估专业人员根据委托对单项资产、资产组合、企业价值、金融权益、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算,并出具资产评估报告的专业服务行为和财政部门对资产评估行业实施监督管理,适用本办法。

  资产评估机构及其资产评估专业人员从事前款规定业务,涉及法律、行政法规和国务院规定由其他评估行政管理部门管理的,按照其他有关规定执行。

  第三条 涉及国有资产或者公共利益等事项,属于本办法第二条规定范围有法律、行政法规规定需要评估的法定资产评估业务(以下简称“法定资产评估业务”),委托人应当按照资产评估法和有关法律、行政法规的规定,委托资产评估机构进行评估。

  第四条 财政部门对资产评估行业的监督管理,实行行政监管、行业自律与机构自主管理相结合的原则。

  第五条 财政部负责统筹财政部门对全国资产评估行业的监督管理,制定有关监督管理办法和资产评估基本准则,指导和督促地方财政部门实施监督管理。

  财政部门对资产评估机构从事证券期货相关资产评估业务实施的监督管理,由财政部负责。

  第六条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)(以下简称省级财政部门)负责对本行政区域内资产评估行业实施监督管理。

  第七条 中国资产评估协会依照法律、行政法规、本办法和其协会章程的规定,负责全国资产评估行业的自律管理。

  地方资产评估协会依照法律、法规、本办法和其协会章程的规定,负责本地区资产评估行业的自律管理。

  第八条 资产评估机构从事资产评估业务,除本办法第十六条规定外,依法不受行政区域、行业限制,任何组织或者个人不得非法干预。

  第二章 资产评估专业人员

  第九条 资产评估专业人员包括资产评估师(含珠宝评估专业,下同)和具有资产评估专业知识及实践经验的其他资产评估从业人员。

  资产评估师是指通过中国资产评估协会组织实施的资产评估师资格全国统一考试的资产评估专业人员。

  其他资产评估从业人员从事本办法第二条规定的资产评估业务,应当接受财政部门的监管。除从事法定资产评估业务外,其所需的资产评估专业知识及实践经验,由资产评估机构自主评价认定。

  由其他评估行政管理部门管理的其他专业领域评估师从事本办法第二条规定的资产评估业务,按照本条第三款规定执行。

  第十条 资产评估专业人员从事资产评估业务,应当加入资产评估机构,并且只能在一个资产评估机构从事业务。

  资产评估专业人员应当与资产评估机构签订劳动合同,建立社会保险缴纳关系,按照国家有关规定办理人事档案存放手续。

  第十一条 资产评估专业人员从事资产评估业务,应当遵守法律、行政法规和本办法的规定,执行资产评估准则及资产评估机构的各项规章制度,依法签署资产评估报告,不得签署本人未承办业务的资产评估报告或者有重大遗漏的资产评估报告。

  未取得资产评估师资格的人员,不得签署法定资产评估业务资产评估报告,其签署的法定资产评估业务资产评估报告无效。

  第十二条 资产评估专业人员应当接受资产评估协会的自律管理和所在资产评估机构的自主管理,不得从事损害资产评估机构合法利益的活动。

  加入资产评估协会的资产评估专业人员,平等享有章程规定的权利,履行章程规定的义务。

  第三章 资产评估机构

  第一节 机构自主管理

  第十三条 资产评估机构应当依法采用合伙或者公司形式,并符合资产评估法第十五条规定的条件。

  不符合资产评估法第十五条规定条件的资产评估机构不得承接资产评估业务。

  第十四条 资产评估机构从事资产评估业务,应当遵守资产评估准则,履行资产评估程序,加强内部审核,严格控制执业风险。

  资产评估机构开展法定资产评估业务,应当指定至少两名资产评估师承办。不具备两名以上资产评估师条件的资产评估机构,不得开展法定资产评估业务。

  第十五条 法定资产评估业务资产评估报告应当由两名以上承办业务的资产评估师签署,并履行内部程序后加盖资产评估机构印章,资产评估机构及签字资产评估师依法承担责任。

  第十六条 资产评估机构应当遵守独立性原则和资产评估准则规定的资产评估业务回避要求,不得受理与其合伙人或者股东存在利害关系的业务。

  第十七条 资产评估机构应当建立健全质量控制制度和内部管理制度。其中,内部管理制度包括资产评估业务管理制度、业务档案管理制度、人事管理制度、继续教育制度、财务管理制度等。

  第十八条 资产评估机构应当指定一名取得资产评估师资格的本机构合伙人或者股东专门负责执业质量控制。

  第十九条 资产评估机构根据业务需要建立职业风险基金管理制度,或者自愿购买职业责任保险,完善职业风险防范机制。

  资产评估机构建立职业风险基金管理制度的,按照财政部的具体规定提取、管理和使用职业风险基金。

  第二十条 实行集团化发展的资产评估机构,应当在质量控制、内部管理、客户服务、企业形象、信息化等方面,对设立的分支机构实行统一管理,或者对集团成员实行统一政策。

  分支机构应当在资产评估机构授权范围内,依法从事资产评估业务,并以资产评估机构的名义出具资产评估报告。

  第二十一条 资产评估机构和分支机构加入资产评估协会,平等享有章程规定的权利,履行章程规定的义务。

  第二十二条 资产评估机构和分支机构应当在每年3月31日之前,分别向所加入的资产评估协会报送下列材料:

  (一)资产评估机构或分支机构基本情况;

  (二)上年度资产评估项目重要信息;

  (三)资产评估机构建立职业风险基金或者购买职业责任保险情况。购买职业责任保险的,应当提供职业责任保险保单复印件。

  第二节 机构备案管理

  第二十三条 省级财政部门负责本地区资产评估机构和分支机构的备案管理。

  第二十四条 资产评估机构应当自领取营业执照之日起30日内,通过备案信息管理系统向所在地省级财政部门备案,同时提交下列纸质材料:

  (一)资产评估机构备案表;

  (二)营业执照复印件;

  (三)经工商行政管理机关登记的合伙协议或公司章程;

  (四)资产评估机构合伙人或者股东以及执行合伙事务的合伙人或者法定代表人三年以上从业经历、最近三年接受处罚信息等基本情况;

  (五)在该机构从业的资产评估师、其他专业领域的评估师和其他资产评估从业人员情况;

  (六)资产评估机构质量控制制度和内部管理制度。

  第二十五条 资产评估机构的备案信息不齐全或者备案材料不符合要求的,省级财政部门应当在接到备案材料5个工作日内一次性告知需要补正的全部内容,并给予指导。资产评估机构应当根据要求,在15个工作日内补正。逾期不补正的,视同未备案。

  第二十六条 备案材料完备且符合要求的,省级财政部门收齐备案材料即完成备案,并在20个工作日内将下列信息以公函编号向社会公开:

  (一)资产评估机构名称及组织形式;

  (二)资产评估机构的合伙人或者股东的基本情况;

  (三)资产评估机构执行合伙事务的合伙人或者法定代表人;

  (四)申报的资产评估专业人员基本情况。

  对于资产评估机构申报的资产评估师信息,省级财政部门应当在公开前向有关资产评估协会核实。

  第二十七条 资产评估机构设立分支机构的,应当比照本办法第二十四条至第二十六条的规定,由资产评估机构向其分支机构所在地省级财政部门备案,同时提交下列纸质材料:

  (一)资产评估机构设立分支机构备案表;

  (二)分支机构营业执照复印件;

  (三)资产评估机构授权分支机构的业务范围;

  (四)分支机构负责人三年以上从业经历、最近三年接受处罚信息等基本情况;

  (五)在该分支机构从业的资产评估师、其他专业领域评估师和其他资产评估从业人员情况。

  完成分支机构备案的省级财政部门应当将分支机构备案情况向社会公开,同时告知资产评估机构所在地省级财政部门。

  第二十八条 资产评估机构的名称、执行合伙事务的合伙人或者法定代表人、合伙人或者股东、分支机构的名称或者负责人发生变更,以及发生机构分立、合并、转制、撤销等重大事项,应当自变更之日起15个工作日内,比照本办法第二十四条至第二十六条的规定,向有关省级财政部门办理变更手续。需要变更工商登记的,自工商变更登记完成之日起15个工作日内向有关省级财政部门办理变更手续。

  第二十九条 资产评估机构办理合并或者分立变更手续的,应当提供合并或者分立协议。合并或者分立协议应当包括以下事项:

  (一)合并或者分立前资产评估机构评估业务档案保管方案;

  (二)合并或者分立前资产评估机构职业风险基金或者执业责任保险的处理方案;

  (三)合并或者分立前资产评估机构资产评估业务、执业责任的承继关系。

  第三十条 合伙制资产评估机构转为公司制资产评估机构,或者公司制资产评估机构转为合伙制资产评估机构,办理变更手续应当提供合伙人会议或股东(大)会审议通过的转制决议。

  转制决议应当载明转制后机构与转制前机构的债权债务、档案保管、资产评估业务、执业责任等承继关系。

  第三十一条 资产评估机构跨省级行政区划迁移经营场所,应当书面告知迁出地省级财政部门。

  资产评估机构在办理完迁入地工商登记手续后15个工作日内,比照本办法第二十四条至第二十六条的规定,向迁入地省级财政部门办理迁入备案手续。

  迁入地省级财政部门办理迁入备案手续后通知迁出地的省级财政部门,迁出地的省级财政部门应同时予以公告。

  第三十二条 已完成备案的资产评估机构或者分支机构有下列行为之一的,省级财政部门予以注销备案,并向社会公开:

  (一)注销工商登记的;

  (二)被工商行政管理机关吊销营业执照的;

  (三)主动要求注销备案的。

  第三十三条 注销备案的资产评估机构及其分支机构的资产评估业务档案,应当按照《中华人民共和国档案法》和资产评估档案管理的有关规定予以妥善保存。

  第三十四条 财政部建立统一的备案信息管理系统。备案信息管理系统实行全国联网,并与其他相关行政管理部门实行信息共享。

  第三十五条 资产评估机构未按本办法规定备案的,依法承担法律责任。

  第四章 资产评估协会

  第三十六条 资产评估协会是资产评估机构和资产评估专业人员的自律性组织,接受有关财政部门的监督,不得损害国家利益和社会公共利益,不得损害会员的合法权益。

  第三十七条 资产评估协会通过制定章程规范协会内部管理和活动。协会章程应当由会员代表大会制定,经登记管理机关核准后,报有关财政部门备案。

  第三十八条 资产评估协会应当依法履行职责,向有关财政部门提供资产评估师信息,及时向有关财政部门报告会员信用档案、会员自律检查情况及奖惩情况。

  第三十九条 资产评估协会对资产评估机构及其资产评估专业人员进行自律检查。资产评估机构及其资产评估专业人员应当配合资产评估协会组织实施的自律检查。

  资产评估协会应当重点检查资产评估机构及其资产评估专业人员的执业质量和职业风险防范机制。

  第四十条 资产评估协会应当结合自律检查工作,对资产评估机构及其分支机构按照本办法第二十二条规定报送的材料进行分析,发现不符合法律、行政法规和本办法规定的情况,及时向有关财政部门报告。

  第四十一条 资产评估协会应当与其他评估专业领域行业协会加强沟通协作,建立会员、执业、惩戒等相关信息的共享机制。

  中国资产评估协会应当会同其他评估专业领域行业协会根据需要制定共同的行为规范,促进评估行业健康有序发展。

  第五章 监督检查

  第四十二条 财政部统一部署对资产评估行业的监督检查,主要负责以下工作:

  (一)制定资产评估专业人员、资产评估机构、资产评估协会和相关资产评估业务监督检查的具体办法;

  (二)组织开展资产评估执业质量专项检查;

  (三)监督检查资产评估机构从事证券期货相关资产评估业务情况;

  (四)检查中国资产评估协会履行资产评估法第三十六条规定的职责情况,并根据工作需要,对地方资产评估协会履行职责情况进行抽查;

  (五)指导和督促地方财政部门对资产评估行业的监督检查,并对其检查情况予以抽查。

  对本条第一款第三项进行监督检查,必要时,财政部可以会同其他有关部门进行。

  第四十三条 省级财政部门开展监督检查,包括年度检查和必要的专项检查,对本行政区域内资产评估机构包括分支机构下列内容进行重点检查,并将检查结果予以公开,同时向财政部报告:

  (一)资产评估机构持续符合资产评估法第十五条规定条件的情况;

  (二)办理备案情况;

  (三)资产评估执业质量情况。

  对本条第一款第一项进行检查,必要时,有关财政部门可以会同其他相关评估行政管理部门进行。

  第四十四条 省级财政部门对地方资产评估协会实施监督检查,并将检查情况向财政部汇报,重点检查资产评估协会履行以下职责情况:

  (一)地方资产评估协会章程的制定、修改情况;

  (二)指导会员落实准则情况;

  (三)检查会员执业质量情况;

  (四)开展会员继续教育、信用档案、风险防范等情况;

  (五)机构会员年度信息管理情况。

  第四十五条 财政部门开展资产评估行业监督检查,应当由本部门两名以上执法人员组成检查组。具体按照财政检查工作的有关规定执行。

  第四十六条 检查时,财政部门认定虚假资产评估报告和重大遗漏资产评估报告,应当以资产评估准则为依据,组织相关专家进行专业技术论证,也可以委托资产评估协会组织专家提供专业技术支持。

  第四十七条 检查过程中,财政部和省级财政部门发现资产评估专业人员、资产评估机构和资产评估协会存在违法情形的,应当依照资产评估法等法律、行政法规和本办法的规定处理、处罚。涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  当事人对行政处理、行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第六章 调查处理

  第四十八条 资产评估委托人或资产评估报告使用人对资产评估机构或资产评估专业人员的下列行为,可以向对该资产评估机构备案的省级财政部门进行投诉、举报,其他公民、法人或其他组织可以向对该资产评估机构备案的省级财政部门举报:

  (一)违法开展法定资产评估业务的;

  (二)资产评估专业人员违反资产评估法第十四条规定的;

  (三)资产评估机构未按照本办法规定备案或备案后未持续符合资产评估法第十五条规定条件的;

  (四)资产评估机构违反资产评估法第二十条规定的;

  (五)资产评估机构违反本办法第十六条规定的;

  (六)资产评估机构违反本办法第二十条第二款规定的。

  资产评估委托人或资产评估报告使用人投诉、举报资产评估机构出具虚假资产评估报告或者重大遗漏的资产评估报告的,可以先与资产评估机构进行沟通。

  第四十九条 在法定资产评估业务中,委托人或被评估单位有资产评估法第五十二条规定行为的,资产评估的相关当事人可以向委托人或被评估单位所在地省级财政部门进行投诉、举报,其他公民、法人或其他组织可以向委托人或被评估单位所在地省级财政部门举报。

  由于委托人或被评估单位的行政管理层级不匹配或存在其他原因超出省级财政部门处理权限的,省级财政部门可以申请由财政部受理。

  向财政部门投诉、举报事项涉及资产评估机构从事证券期货相关资产评估业务的,由财政部受理。

  第五十条 投诉、举报应当通过书面形式实名进行,并如实反映情况,提供相关证明材料。

  第五十一条 财政部门接到投诉、举报的事项,应当在15个工作日内作出是否受理的书面决定。投诉、举报事项属于财政部门职责的,财政部门应当予以受理。不予受理的,应当说明理由,及时告知实名投诉人、举报人。

  第五十二条 投诉、举报事项属于下列情形的,财政部门不予受理:

  (一)投诉、举报事项不属于财政部门职责的;

  (二)已由公安机关、检察机关立案调查或者进入司法程序的;

  (三)属于资产评估协会自律管理的。

  投诉人、举报人就同一事项向财政部门和资产评估协会投诉、举报的,财政部门按照本办法第五十一条和本条第一款的规定处理。

  第五十三条 财政部门受理投诉、举报,应当采用书面审查的方式及时进行处理,必要时可以成立由本部门两名以上执法人员和聘用的专家组成的调查组,进行调查取证。有关当事人应当如实反映情况,提供相关材料。

  调查组成员与当事人有直接利害关系的,应当回避;对调查工作中知悉的国家秘密和商业秘密,应当保密。

  受理的投诉、举报事项同时涉及其他行政管理部门职责的,应当会同其他行政管理部门进行处理。

  第五十四条 对投诉、举报的调查,调查组有权进入被投诉举报单位现场调查,查阅、复印有关凭证、文件等资料,询问被投诉举报单位有关人员,必要时按照资产评估业务延伸调查,并将调查内容与事项予以记录和摘录,编制调查工作底稿。

  调查组在调查中取得的证据、材料以及工作底稿,应当有提供者或者被调查人的签名或者盖章。未取得提供者或者被调查人签名或者盖章的材料,调查组应当注明原因。

  第五十五条 在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经财政部门负责人批准,调查组可以先行登记保存,并应当在7个工作日内及时作出处理决定。被调查人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

  第五十六条 针对资产评估协会的投诉、举报,财政部和省级财政部门应当及时调查处理。

  第五十七条 调查时,财政部门认定虚假资产评估报告和重大遗漏资产评估报告,按照本办法第四十六条规定执行。

  第五十八条 经调查发现资产评估专业人员、资产评估机构和资产评估协会存在违法情形的,财政部和省级财政部门按照本办法第四十七条规定予以处理。

  第五十九条 财政部门根据调查处理具体情况,应当采取书面形式答复实名投诉人、举报人。

  第六十条对 其他有关部门移送的资产评估违法线索或案件,或者资产评估协会按照本办法第四十条规定报告的情况,有关财政部门应当比照本办法第五十二条至第五十八条 的规定依法调查处理,并将处理结果告知移送部门或者资产评估协会。

  第七章 法律责任

  第六十一条 资产评估专业人员有下列行为之一的,由有关省级财政部门予以警告,可以责令停止从业六个月以上一年以下;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停止从业一年以上五年以下;构成犯罪的,移送司法机关处理:

  (一)违反本办法第十条第一款的规定,同时在两个以上资产评估机构从事业务的;

  (二)违反本办法第十一条第一款的规定,签署本人未承办业务的资产评估报告或者有重大遗漏的资产评估报告的。

  资产评估专业人员违反本办法第十二条第一款、第三十九条第一款规定,不接受行业自律管理的,由资产评估协会予以惩戒,记入信用档案;情节严重的,由资产评估协会按照规定取消会员资格,并予以公告。

  第六十二条 有下列行为之一的,由对其备案的省级财政部门对资产评估机构予以警告,可以责令停业一个月以上六个月以下;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,通知工商行政管理部门依法处理;构成犯罪的,移送司法机关处理:

  (一)违反本办法第十一条第二款规定,未取得资产评估师资格的人员签署法定资产评估业务资产评估报告的;

  (二)违反本办法第十五条规定,承办并出具法定资产评估业务资产评估报告的资产评估师人数不符合法律规定的;

  (三)违反本办法第十六条规定,受理与其合伙人或者股东存在利害关系业务的。

  第六十三条 资产评估机构违反本办法第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十八条、第三十一条第一款和第二款规定的,由资产评估机构所在地省级财政部门责令改正,并予以警告。

  第六十四条 资产评估机构违反本办法第二十条第二款规定造成不良后果的,由其分支机构所在地的省级财政部门责令改正,对资产评估机构及其法定代表人或执行合伙事务的合伙人分别予以警告;没有违法所得的,可以并处资产评估机构一万元以下罚款;有违法所得的,可以并处资产评估机构违法所得一倍以上三倍以下、最高不超过三万元的罚款;同时通知资产评估机构所在地省级财政部门。

  第六十五条 资产评估机构未按照本办法第二十四条规定备案或者备案后不符合资产评估法第十五条规定条件的,由资产评估机构所在地省级财政部门责令改正;拒不改正的,责令停业,可以并处一万元以上五万元以下罚款,并通报工商行政管理部门。

  资产评估机构未按照本办法第二十七条第一款规定办理分支机构备案的,由其分支机构所在地的省级财政部门责令改正,并对资产评估机构及其法定代表人或者执行合伙事务的合伙人分别予以警告,同时通知资产评估机构所在地的省级财政部门。

  第六十六条 资产评估协会有下列行为之一的,由有关财政部门予以警告,责令改正;拒不改正的,可以通报登记管理机关依法处理:

  (一)章程不符合资产评估法和本办法规定的;

  (二)资产评估协会未依照资产评估法、本办法和其章程的规定履行职责的。

  第六十七条 有关财政部门对资产评估机构、资产评估专业人员和资产评估协会的财政处理、处罚情况,应当在15个工作日内向社会公开。

  第六十八条 财政部门工作人员在资产评估行业监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,按照《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》等国家有关规定追究相应责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  第八章 附则

  第六十九条 本办法所称资产评估行业、资产评估专业人员、资产评估机构和资产评估协会是指根据资产评估法和国务院规定,按照职责分工由财政部门监管的资产评估行业、资产评估专业人员、资产评估机构和资产评估协会。

  第七十条 外商投资者在中华人民共和国境内设立、参股、入伙资产评估机构或者开展法定资产评估业务,应当依法履行国家安全审查程序。

  第七十一条 省级财政部门可结合实际制定具体的实施办法。设区的市级财政部门可以对本行政区域内资产评估行业实施监督管理,具体由省级财政部门根据当地资产评估行业发展状况和设区的市级财政部门具备的监管条件确定。

  第七十二条 本办法自2017年6月1日起施行。财政部2011年8月11日发布的《资产评估机构审批和监督管理办法》(财政部令第64号)同时废止。

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  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

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  (一)净资产不低于1000万元的单位;

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  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

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  三、证券投资基金的所得税政策

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       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。